miércoles, 25 de agosto de 2010

Responsabilidad de buscadores en internet: la Cámara Civil dice no

El año pasado comentamos acá el primer round del juicio de Virginia Da Cunha en su juicio contra Yahoo y Google, a quienes demandó porque los resultados de búsquedas con su nombre linqueaban a sitios donde figuraba como escort. La primera instancia le había dado una indemnización de $ 100.000 por daño moral que ahora es revocada por la Sala D de la Cámara Civil. El caso es parte de una familia de casos litigada serialmente por modelos, deportistas y hasta funcionarios publicos disconformes con los resultados de google (como Servini de Cubría, que, tal como lo pronosticamos aquí, perdió el juicio).


El horror, el horror

No es una sentencia que tengamos que promocionar ni ponerla de ejemplo: cuesta seguirla en los tres votos. Mal escrita, con sobredosis de citas evitables, tortuosamente argumentada a golpe de cut and paste, es un ejemplo patente de por qué la gente odia leer lo que escriben abogados y jueces. Por un lado, mi función acá es la de hacer crítica de jurisprudencia, no la de hacer crítica literaria. Por otro lado, pienso que escribe mal el que razona mal.


Voto de Patricia Barbieri

Distingue tres proveedores: de acceso para el usuario, de hostings, de programas que funcionan como buscadores. Para los primeros, ISP propiamente dichos, ninguna responsabilidad será imputable nunca (correcto), de los hostings dice que no va a decir nada (correcto).

La responsabilidad de los buscadores, dice, no puede juzgarse conforme a la teoría del "riesgo creado", pues "si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores".

Acotación: en la teoría del riesgo creado corre la responsabilidad objetiva, art. 1113 C.C., entendiéndose que si alguien introduce en el medio social un factor riesgoso, se debe hacer cargo de los daños que se ocasionen por esa causa (salvo que la relación causal entre el riesgo y la cosa haya sido interrumpida por la culpa de la víctima o por la culpa de un tercero).

Descartada esa teoría, Barbieri concluye que en estos casos no basta que la información o el contenido existente en la Web y encontrado a través de los buscadores sea erróneo o aun lesivo para el honor, la imagen o la intimidad de una persona para que ésta tenga derecho a que le sea reparado el perjuicio causado.

¿Cuándo serían responsables los buscadores? Según la sentencia, sólo cuando "frente a una situación ilícita, y advertidas a través de los mecanismos pertinentes, no realicen la conducta atinente y necesaria para obtener la cesación de las actividades nocivas". Si no hay reclamo, no puede haber nunca responsabilidad civil del buscador.

Aparentemente no del todo convencido de su anclaje en el derecho nacional, el voto concluye repasando la legislación de la Comunidad Europea y de los Estados Unidos, notoriamente no vigentes en nuestro país.


La forma correcta de resolver el caso

En el post del caso anterior yo pensaba que la sentencia de primera instancia podía tener sentido y la decodificaba enredado bajo este enfoque del riesgo creado, puramente civilista, entendiendola de un modo acotado a sitios en los que pudiera identificarse a prior como dudosos.

Bien pensado, la cosa es mucho más fácil y no requiere el recurso a legislaciones extranjeras sino a una que sabemos todos.

En Campillay (aquí .doc) de 1986 la Corte Suprema estableció que el medio periodístico se exime de responsabilidad cuando atribuye sinceramente la noticia a una fuente dado que aquélla dejaría de serle propia. La idea de "Campillay" es que cuando se adopta esta modalidad se transparenta el origen de las informaciones y se permite a los lectores relacionarlas no con el medio a través del cual las han recibido, sino con la específica causa que las ha generado, resultado beneficiados los afectados por la información, en la medida que sus eventuales reclamos podrán ser dirigidos contra aquellos de quien la noticia realmente emanaron y no contra los que sólo fueron sus canales de difusión.

Si seguimos esa lógica, un link es un modo performativo e inequívoco de señalar una "fuente" y en principio es un candidato a Campillay. Ojo: si yo de algún modo "hago mío" lo que dice un link, sí soy responsable.

Google, Yahoo, cualquier buscador, son máquinas automáticas de generar Citas Campillays (r) en respuesta a lo que uno pone en la caja de búsqueda, y mientras esté vigente la doctrina deben beneficiarse de esta excepción de responsabilidad.

No hay nada más que eso, no hay lagunas legislativas, no hay necesidad de salir corriendo a pedir leyes al Congreso ni soluciones prestadas a las directivas comunitarias.


Brilla de Serrat

El voto de Brilla de Serrat es un pequeño papelón. Básicamente, adhiere a la preopinante y revoca la sentencia.

Pero, de la nada, se le ocurre una idea: “hago propicia la oportunidad para referirme a un tema muy caro también para los operadores de derecho italianos, cual es el derecho al olvido, “il diritto all´oblio”, consagrado por los tribunales de la península hace más de quince años, al receptar reclamos por republicaciones …”.

Se impone relevarlos de la apostilla, pero parece que a la camarista le gustó un artículo de Viktor Mayer- Schönberger, “Director del Centro de Investigación de Políticas de Innovación e Información de la Universidad de Singapur”, “El pasado condena en la Web”, publicado en el diario Clarín del 13 de mayo pasado, y entonces deja de preocuparse por la sentencia, por Virginia de Bandana, por Google y por Yahoo. De modo que como eso tiene que ver con internet, y el caso también, la jueza pasa un par de páginas comentando ese artículo periodístico, absolutamente, digámoslo subrayado, absolutamente ajeno a la plataforma fáctica y a las cosas que tenía que decidir el caso.


Diego Sánchez

Con mucho epígrafe, enjundia y cita literaria, la disidencia tiene un espíritu confrontativo que trataremos de asordinar. Este voto postulaba confirmar la condena. Siguiendo a Guillermo Borda, el argumento es que “las empresas de búsqueda, en tanto se aprovechan de esa facilitación de contenidos lesivos de derechos de la persona humana, deben responder jurídicamente, no ya por los daños que ocasionan esos terceros proveedores de la información que sistematizan, sino por el carácter de la misma actividad que desarrollan, que al repotenciar a aquéllos ocasionan también daños”.

En su descargo, y al margen de la cuestión de fondo, debemos decir que adherimos fervorosamente a su vehemente repudio a la práctica de diferir la regulación de honorarios reenviando a primera instancia.

Hay algún desvarío notorio también en esta larga disidencia. En algún momento, el juez se preguntaba,


si una persona de origen hindú, que ha vivido en la costa oeste de los Estados Unidos de Norte América –nada menos que en las inmediaciones de Silicon Valley- y hoy se domicilia aquí en Buenos Aires, director de la codemandada Google Inc, que se presenta como periodista especializado en el tema aquí en debate- ¿envidiará la suerte del pájaro o el destino del árbol?, ¿o ambos?, ¿o ninguno?, ¿o una tercera?


Un genio.


Links

- Da Cunha c. Yahoo, fallo completo

- Acá, comentarios de Badeni y de los abogados de Virginia Da Cunha.

Fecha: 21/08/2010
Autor: Gustavo Arballo
Fuente: http://www.saberderecho.com/2010/08/responsabilidad-de-buscadores-en.html

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