Admisibilidad como prueba del correo electrónico y los sms en divorcios: un fallo en Argentina sigue el criterio de la jurisprudencia comparada.

En el juicio de divorcio, como en cualquier otro, los mensajes de texto son medios de prueba digital formidables. Híbridos, comparten características técnicas con el mail y la conversación telefónica, pero son muy distintos de ellos. Su transmisión se efectúa desde un aparato a otro, usando el canal de control y pasan por la torre antes de llegar a destino. Como resultado, el proveedor del servicio, cuyo “sendero” no utilizan, no los almacena sino por un período limitado de tiempo.Por otra parte, como los mensajes de texto “dejan huella” es posible determinar desde donde se hizo la transmisión y en qué momento.

De modo que nos encontramos con un medio de prueba que debe permanecer inalterado si pretendemos hacerlo valer, pero del que no es simple hacernos. A no ser que tengamos el celular del que partió el mensaje, situación que no es corriente en caso de conflicto.

Los mail de los cónyuges que se divorcian, en cambio, se transmiten por medio del servidor, que los conserva y además quedan en el disco rígido de quien lo envió y son relativamente fáciles de extraer para su análisis foresénico.Si se tratase de cartas manuscritas y no se uso la violencia ni el frauda, es posible que un tribunal las admita y se concentre en su autenticidad. Parece interesante saber qué ocurre si se trata de mensajes de texto o mails a cuyo contenido se llegó sin el consentimiento del remitente.

Respecto de los mensajes de texto, y de su privacidad, hace muy poco un tribunal –el de primera instancia de familia Nª 3 de la ciudad de Rawson, Provincia de Chubut- se expidió sobre este tema.

En una causa por divorcio, el juez de primera instancia de familia Nº 3 de Rawson, Martín Benedicto Alesi, rechazó la prueba presentada por el esposo, quien había descubierto que su esposa le fue infiel a raíz de los mensajes de texto que le encontró en su teléfono celular. De hecho, tal como lo señala V.S. "se apoderó del mencionado teléfono (el celular de su cónyuge) sin la autorización previa de su esposa. Incluso respondió negativamente a mi pregunta acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a través de los que mutuamente se habilitaran a revisar la correspondencia o las cuentas de correo electrónico". El Juez basó su decisorio en que la Constitución Nacional "garantiza la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados", y a su vez señaló que Ley Nacional de Telecomunicaciones "establece la inviolabilidad de las comunicaciones y dispone que su interceptación sólo será posible mediante requerimiento del juez competente".

En definitiva, el sentenciante consideró que: "la inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos".

"El actor no puede aprovechar en este juicio de divorcio el producto de su conducta defectuosa, siendo inadmisible que el órgano judicial valore la prueba adquirida de forma irregular sin que a la vez se comprometa la correcta administración de justicia" De un modo terminante el Juez sentenció que: "apenas se comprueba alguna irregularidad en el acceso a la información, debe desestimarse su eficacia como medio de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer matrimonio no significa que los esposos resignen su individualidad e independencia. Su derecho a la intimidad personal subsiste frente al Estado, a los terceros, y también con respecto al otro cónyuge".

Creo que hay que distinguir dos cuestiones bien claras: un aspecto es el valor probatorio de un documento digital y otro el modo en que ha sido obtenido. De hecho, no hay ningún principio aplicable que no provenga del derecho común. Si el documento fue obtenido mediante un ardid, o violencia, ninguna duda cabe en el sentido del rechazo. No parece plausible premiar con el éxito procesal a quien incurrió en un ilícito para obtenerlo.

Hay alguna zona gris. “Encontrar” en una cartera, o en un bolsillo, una carta comprometedora ó una foto indiscreta es aceptable para muchos como medio de obtención de pruebas. Espiar un celular ó smartphone, sin embargo, no lo es? Y mirar el Outlook abierto en una PC ó Laptop sin clave?

La Ley de Telecomunicaciones 19798, citada por el a quo, parece definitiva en este punto:

Art. 19. -- La inviolabilidad de la correspondencia de telecomunicaciones importa la prohibición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cambiar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar de conocer o facilitar que otra persona que no sea su destinatario conozca la existencia o el contenido de cualquier comunicación confiada a los prestadores del servicio y la de dar ocasión de cometer tales actos.

De todos modos, las objeciones del Juez se limitan al modo en que el documento digital fue obtenido, no a la prueba indubitable que constituye en si mismo, debidamente preservado. A esta altura, relativizar esa calidad, cuando hasta se los puede certificar, no es aceptable. En ese sentido, el tratamiento periodístico del caso no es afortunado, en cuanto a veces implicó que los msm no constituyen prueba.

En EU la situación respecto de esta prueba digital de su privacidad en juico de divorcio, es compleja: el valor del msm y del mail es muy fuerte como prueba, diría que son las estrellas de la prueba digital.

Pero, como en Argentina, según vimos en el fallo citado, la cuestión de cómo se obtiene una prueba digital de estas características, es bien distinta.

Los tribunales de EU no han elaborado un cuerpo de doctrina uniforme, pero coinciden en algunas normas básicas, sustentadas en la experiencia y la casuística, en mayor medida que en la teoría.

Respecto de la legislación, hay 15 estados que han promulgado legislación sancionando el espionaje electrónico. Es decir, instalar programas de espionaje en la computadora del otro cónyuge, sin su consentimiento, para recolectar información, de modo que inadvertidamente sea el usuario quien activa la transmisión de datos a otra computadora. La vulnerabilidad de las normas en vigencia es que, si bien tipifican la acción espiar, raramente regulan si la información interceptada puede ser usada como evidencia en un proceso civil (como opuesto al penal, que está fuera de esta columna). Decidir ese punto, queda en manos de los jueces.

En otros estados, ha sido una decisión judicial la que excluye esta evidencia obtenida espiando. Por ejemplo en Florida, que no tienen ley al respecto, la justicia ha rechazado evidencia recopilada por el programa Spector, instalado por la mujer y descubierto por el marido en su computadora. En este caso, los jueces sentenciaron que a pesar de no existir norma legal, la evidencia había sido obtenida de un modo ilegal y debía ser excluida.

La doctrina entiende que son las circunstancias de cada caso las que deben ser tomadas en cuenta: el programa de espionaje fue instado antes ó después de la separación? Con el consentimiento mutuo ó sin él?, fue instalado en una computadora de uso familiar ó solo personal de uno de los cónyuges?Si el programa fue instalado por el usuario autorizado en una computadora familiar antes de la separación, la información obtenida por ese medio puede ser considerada probatoria. La instalación en computadoras usadas en el trabajo de ambos cónyuges debería ser rechazada y su información excluida del tribunal.

GPS trackers no han sido regulados y no son objeto de esta columna, pero puede interesar saber, que su instalación sin consentimiento es considerada hostigamiento en EU y la evidencia excluida. Pero, quien es el cónyuge propietario y quien usa el auto regularmente, pueden guiar una conclusión, o al menos morigerarla.

Creo que es un campo en el que la jurisprudencia argentina va a recorre un largo camino. Se me ocurre que estudiar cómo se resuelven algunas aristas en países con más experiencia en el manejo de la prueba digital puede ser conveniente. También parece, a la luz del fallo citado, que cuestiones como el consentimiento y las circunstancias fácticas, serán cuidadosamente ponderadas por el Juez a la hora de fallar.

Autor: Por Martin Francisco Elizalde
MFE consultores jurídicos

Fuente: http://www.abogados.com.ar/admisibilidad-como-prueba-del-correo-electrnico-y-los-sms-en-divorcios/6869
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