miércoles, 8 de febrero de 2012

EL CORREO ELECTRÓNICO COMO PRUEBA CIVIL PERTINENTE.


Texto completo sobre el fallo del Juzgado Comercial n° 18. Autos:G., D. E. c/C. SA s/ diligencia preliminar, expte. N° 39749, Sec. N° 36
p. 12

Buenos Aires, Octubre 23 de 2001.

1. El demandante solicitó “la constatación judi-cial acerca de la existencia en los equipos de computación sito en las oficinas de la calle... de mensajes electrónicos envia-dos a la bandeja de entradas de Outlook y/o sistema similar donde se archiven los mails” y que lo tengan como “remitente, destinatario o con copia” a él mismo.
Justificó su medida de prueba anticipada en el hecho que la misma pueda desaparecer o tornarse impracticable con el transcurso del tiempo, ya que “con sólo apretar una te-cla del equipo de computación desaparecerían todos los mails que le han sido enviados a la demandada” al equipo de computa-ción por ella utilizado en esas oficinas. Esos “mails” –según el demandante- acreditarían parte de las razones por las cuales rescindió el contrato que la unía con la recipiendaria de los mensajes.
2.1. Que antes de ingresar al análisis procesal de la procedencia de la medida de prueba anticipada, vale la pena formular algunas reflexiones sobre el desafío que para la resolución de los conflictos judiciales presentan las tecnolo-gías de la información (TI).
En tal sentido, se ha dicho que "El ambiente de las redes digitales, que transmiten información de diversa na-turaleza a alta velocidad y que permiten la interconexión masi-va ha afectado a todas las actividades, generando con ello una nueva forma de relación. En la visión de Gordon Moore, la po-tencia de los microprocesadores –que posibilitan aquél entorno- se duplica cada dieciocho meses; pudiendo asumirse esa evolu-ción como la tasa de crecimiento de la tecnología. Es precisa-mente el postulado de la Ley de Moore, el que subyace detrás de afirmaciones que alertan acerca de los efectos "del incesante progreso tecnológico", "del súbito impacto de las nuevas tec-nologías" y de otras similares sentencias que intentan -a veces dogmáticamente- lograr alguna explicación a esta crisis. Desco-llando la arquitectura del chip, la causa primera y esencial de esta transformación -y con ello la de la alta tecnología- resi-de en aquella persona que tiene la idea generadora: quien está detrás -antes- del producto terminado. Es aquél que escribe en laboratorios de investigación a la nueva ley; la que con tácita autoridad prorroga todas las jurisdicciones, rige nuestra vida en este tramo de la historia reciente y conmueve al sistema le-gal "off line". Hoy, para reducir la complejidad de un conflic-to que las involucre y resolverlo -en cualquier sede- no basta el dominio de una ciencia en particular: es necesario el cono-cimiento y aún la pericia en los aspectos centrales de estas nuevas tecnologías." (Gustavo Quetto, "La información es la me-dida de la libertad", http://www.lawnuevo.com).
2.2.Dicho esto, es preciso también formular al-gunas consideraciones previas acerca de la naturaleza del lla-mado –con alguna imprecisión del lenguaje- “correo electrónico” o “e-mail” (por electronic mail).
La historia del correo electrónico indica que fue Leonard Kleinrock, un profesor de informática de la univer-sidad de UCLA, quien mandó el primer mensaje de e-mail a un compañero en Stanford (cfr. Irene Albarrán Lozano, Carmen de Pablos Heredero, Antonio Montero Navarro, “Uso del correo elec-trónico: Un análisis empírico en la UCM” (http://www.ucm.es/BUCM/cee/doc/9909/9909.htm).
Pero no fue sino hasta 1971 que Ray Tomlinson, un ingeniero de la firma Bolt Beranek y Newman, contratada por el gobierno de los Estados Unidos para construir la red Arpanet (la precursora de Internet), tuvo la idea de crear un sistema para enviar y recibir mensajes por la red. Tomlinson había es-crito un programa para que los desarrolladores de la Arpanet se dejaran mensajes en las computadoras que compartían (15 en toda la red nacional. Jugando con otro protocolo para transferir ar-chivos entre las máquinas diseminadas por la red, notó que jun-tos podían usarse para acceder a todas las casillas de correo. Allí eligió la arroba, que en inglés se lee "at” (en tal lu-gar), para especificar el destinatario del mensaje: Fulano en tal lugar. Acto seguido, se envió un mensaje a sí mismo y dio inicio a la era del e-mail, aunque él mismo no lo consideró entonces un invento importan-te(http://www.maccare.com.ar/Historia1.htm).
Sin embargo, su uso se extendió de forma gradual con el uso de los "mainframes" y miniordenadores basados en re-des locales en los setenta y tuvo un rápido crecimiento con el uso de Internet en la década de los ochenta. El correo electró-nico en sus inicios se plantea como un medio de intercambio de información para grupos pequeños y selectos. Actualmente su uso se ha extendido a millones de usuarios por todo el mundo, y es el servicio más utilizado de los que existen hoy en Internet (cfr. Irene Albarrán Lozano, Carmen de Pablos Heredero, Antonio Montero Navarro, ob. cit.; María Luisa Fernández Esteban, “Nue-vas tecnologías, Internet y Derechos Fundamentales”, Ed. Mac Graw Hill, Madrid, 1998, p. 26), llegando a circular cada día en la red mas de 7.000 millones de correos electrónicos, según recientes cálculos (diario Clarín del 15 de Octubre de 2001, página 63, http://www.clarin.com/diario/hoy/s-06301.htm).
Una publicación oficial de “El Servicio de Enla-ce con las Organizaciones No Gubernamentales de las Naciones Unidas (SLNG)y La Fundación Friedrich Ebert(Nueva York), defi-nió al correo electrónico como “un equivalente electrónico del correo convencional con papel”, y “una de las aplicaciones más frecuentemente utilizadas de las comunicaciones por computado-ras. Con el correo electrónico las personas pueden enviar men-sajes a un receptor, o a varios receptores simultáneamente, con un tiempo de envío que va de los pocos segundos a algunas horas, hasta más de un día en algunos casos dependiendo del servicio utilizado.” (“EL CORREO ELECTRONICO @ SU ALCANCE”, http://www.fes.de/organisation/america/handbook/esp/index.html)
El texto adoptado por la Comisión de las Nacio-nes Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) en su 29º período de sesiones (Nueva York, 28 de mayo a 14 de junio de 1996), llamado Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico, estableció en su artículo 2 la siguientes defini-ciones (véase el texto completo en http://www.zur2.com/users/fipa/objetivos/leyextran/cnudmi.htm):
“a) Por "mensaje de datos" se entenderá la in-formación generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el telex o el telefax;
“b) Por "intercambio electrónico de datos (EDI)" se entenderá la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructurada la información confor-me a alguna norma técnica convenida al efecto;
“c) Por "iniciador" de un mensaje de datos se entenderá toda persona que, a tenor del mensaje, haya actuado por su cuenta o en cuyo nombre se haya actuado para enviar o generar ese mensaje antes de ser archivado, si éste es el caso, pero que no haya actuado a título de intermediario con respecto a él;
“d) Por "destinatario" de un mensaje de datos se entenderá la persona designada por el iniciador para recibir el mensaje, pero que no éste actuando a título de intermediario con respecto a él;
“e) Por "intermediario", en relación con un de-terminado mensaje de datos, se entenderá toda persona que, ac-tuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensa-je o preste algún otro servicio con respecto a él;
“f) Por "sistema de información" se entenderá todo sistema utilizado para generar, enviar, recibir, archivar o procesar de alguna otra forma mensajes de datos.”
Si bien es de cierta ambigüedad el término men-saje “electrónico” cuando los datos así volcados inicialmente son transmitidos en algunos casos a través de redes de fibra óptica (donde los datos dejan de tener soporte electrónico para transformarse en luz o “no-luz”), acierta el proyecto cuando entiende al "intercambio electrónico de datos (EDI)" como “la transmisión electrónica de información de una computadora a otra” (así se inicia), y define al mismo tiempo a la figura del “intermediario” y al “sistema de información” (véase una guía actualizada de legislación comparada sobre documentos electró-nicos en http://www.lawnuevo.com/f_links.htm ).
En ese sentido, es de público y notorio conoci-miento que la forma actual mas popular y difundida de envíos de mensajes de correo electrónico se produce a través de la Inter-Net (cuyo acceso a todos los habitantes de la República Argen-tina fue declarado de interés Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional a través del –BO: 23/06/97 Decreto 554/97) donde la comunicación entre computadoras raramente se establece en forma directa sino por medio de los llamados ISP (proveedores de ser-vicio de Internet) a través del manejo de las cuentas llamadas POP3 (abreviatura de Post Office Protocol Versión 3, es un es-tándar que define el acceso a un buzón de correo en una máquina host que se encuentra en la red, que permite al usuario trans-ferir el correo alojado en el servidor a su propia computadora (cfr. Federico Carlos Vibes, “Internet y Privacidad. La difusón en Internet de imágenes lesivas de la intimidad, el honor y otros derechos personalísimos, La Ley , 2000-D, p. 1013; http://vip.interplanet.es/faq2/general.htm y http://www.digigrup.net/faq.htm). Alcanza con utilizar cual-quier programa de los llamados “ruteadores” (vgr. NEOTRACE que se consigue en http://www.neotrace.com) para verificar todos los ISP por los que circula la información de una computadora hasta alojarse en otra. Ello ha dado lugar a profusa doctrina e incipiente legislación y fallos sobre la responsabilidad por daños de estos proveedores, tema ajeno al marco de esta resolu-ción.
2.3. Nuestro país carece todavía tanto de una ley de regulación del comercio electrónico, como de otra rela-tiva a la certificación de la firma digital, necesaria para va-lidar la autenticidad, integridad y el no repudio del llamado documento electrónico (cfr. Ana I. Piaggi, “El Comercio elec-trónico y el nuevo escenario de los negocios”, La Ley, 1999-E, p. 1186; Apolonia Martínez Nadal, “Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación”, Editorial Civitas, 2da. Edición, Islas Baleares, 2000, p. 39 y sgtes.).
En el ámbito de la administración pública, el art. 30 de la ley 24.624 (Presupuesto Nacional para 1996) auto-rizó a almacenar su documentación en medios electrónicos u óp-ticos indelebles, la que en esas condiciones tiene pleno valor probatorio a los fines legales. El documento original en papel, luego de reproducido, pierde su valor jurídico.
Los antecedentes reseñados por la COMISION REDACTORA DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE FIRMA DIGITAL refieren a normativas dictadas en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional, al amparo de dicha ley, mas inaplicables a los actos jurídicos cuyas formas están regidas por los Códigos de fondo. Estas son:

Decreto Nº 427/98 del PODER EJECUTIVO - Firmas Digitales para la Administración Pública Nacional. Autoriza el em-pleo de la firma digital en la instrumentación de los actos internos del Sector Público Nacional, que no pro-duzcan efectos jurídicos individuales en forma directa. La firma digital tiene los mismos efectos de la firma manuscrita, siempre que se hayan cumplido los recaudos establecidos y dentro del ámbito de aplicación en el Sector Público Nacional, dentro del cual se comprende la administración centralizada y la descentralizada, los entes autárquicos, las empresas del Estado, las Socieda-des del Estado, las Sociedades Anónimas con participa-ción estatal mayoritaria, los bancos y entidades finan-cieras oficiales y todo otro ente, cualquiera sea su de-nominación o naturaleza jurídica, en que el Estado Na-cional o sus organismos descentralizados tengan partici-pación suficiente para la formación de sus decisiones. La correspondencia entre una clave pública, elemento del par de claves que permite verificar una firma digital, y el agente titular de la misma, se acredita mediante un certificado de clave pública emitido por un certificador de clave pública. Se establecen los requisitos y condi-ciones para la vigencia y validez de los certificados de clave pública (emisión, aceptación, revocación, expira-ción y demás contingencias del procedimiento), así como las condiciones bajo las cuales deben operar los certi-ficadores de clave pública licenciados integrantes de la citada Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional. (http://www.pki.gov.ar/PKIdocs/Dec427-98.html; http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/50410.htm )

Resolución MTSS N° 555/97 MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - Normas y Procedimientos para la In-corporación de Documentos y Firma Digital. Define el do-cumento digital, la firma digital, el certificador de clave pública, el certificado, la clave privada, la cla-ve pública y establece que los documentos digitales se considerarán válidos y eficaces, surtiendo todos los efectos legales y probatorios cuando estén firmados di-gitalmente.

Resolución SAFJP Nº 293/97 SUPERINTENDENCIA DE ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE JUBILACION Y PENSIONES - Incorporación del Correo Electrónico con Firma Digital. Establece que los CD-ROMs remitidos por las Administra-doras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, debidamente identificados por el Sistema, serán válidos y eficaces, surtiendo todos los efectos legales y probatorios, a partir de la fecha y hora en que queden disponibles en las bandejas de entrada y que la firma electrónica o clave de seguridad habilitante para acceder al sistema poseerá el mismo valor legal que la firma manuscrita. (http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/43569.htm)

Resolución SFP Nº 45/97 SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA - Incorporación de Tecnología de Firma Digital a los Procesos de Información del Sector Público. La SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA adhiere y hace suyos los conceptos vertidos por el Sub-Comité de Criptografía y Firma Digital del CUPI en el documento "Pautas Técni-cas en la Materia de Normativa de Firma Digital" y auto-riza el empleo de ésta tecnología para la promoción y difusión del documento y la firma digitales en el ámbito de la Administración Pública Nacio-nal(http://www.pki.gov.ar/PKIdocs/Res45-97.html; http://www.sfp.gov.ar/res45.html ).

Resolución SFP Nº 194/98 SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA - Estándares Aplicables a la Infraestructura de Firma Digital para el Sector Público Nacional del Decre-to Nº 427/98.(http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/54714.htm; http://ol.pki.gov.ar/standard/actual.html).

Resolución SFP Nº 212/97 SECRETARIA DE LA FUNCION PUBLICA - Políticas de Certificación para el Licencia-miento de Autoridades Certificantes (http://ol.pki.gov.ar/policy/actual.html; http://infoleg.mecon.ar/txtnorma/55346.htm).

Decreto 1335/99 del PEN (BO, 19/11/99), que declara de interés nacional el proyecto "una dirección de correo electrónico para cada argentino", en el marco del pro-grama "argentin@internet todos", destinado a proveer una cuenta de correo electrónico gratuita a cada habitante de la República Argentina que posea documento nacional de identidad y a cada persona jurídica que posea clave única de identificacion tributaria.

Resolución Nro. 4536/1999 de la SECRETARIA DE COMUNICACIONES (BO, 21/12/199), por el cual se designa al correo oficial de la República Argentina como autori-dad oficial de certificacion de la firma digital de los poseedores de una dirección de correo electrónico asig-nada de conformidad con lo establecido por el decreto nro. 1335/99. mecanismos y procedimientos para que cada habitante disponga de una casilla de correo electronico.

Ley 25.237 (Presupuesto General de la Administración Na-cional para el Ejercicio de 2000, BO, 10/01/2000), cuyo ARTICULO 61 establece que la SINDICATURA GENERAL DE LA NACION ejercerá las funciones de Organismo Auditante en el régimen de empleo de la firma digital en la instru-mentación de los actos internos del Sector Público Na-cional.

El proyecto de LEY DE PROTECCIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO (http://infoleg.mecon.gov.ar/normas/68794.htm) in-dica en su artículo 1° que “Se entiende por correo electrónico toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”.
Si bien es criticable en estos tiempos tanto la denominación de “electrónico” como la condición de validez ju-rídica a una “red de interconexión entre computadoras” (descar-tando las conexiones “punto a punto”), es importante la defini-ción que seguidamente se establece en el art. 2: “A los efectos legales, el correo electrónico se equipara a la correspondencia epistolar. La protección del correo electrónico abarca su crea-ción, transmisión y almacenamiento.”
No puede sino compartirse esa equiparación, ya consagrada constitucional y legalmente –explícita o implícita-mente- en otros países latinoamericanos(entre otros, en Vene-zuela, la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas es-tablece en su art. 5° que "Los Mensajes de Datos estarán some-tidos a las disposiciones constitucionales y legales que garan-tizan los derechos a la privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal"; en Ecuador, el Art. 22, inc. 9° de su Constitución dice: “9. La inviolabilidad y el secreto de la correspondencia. Solo podrá ser aprehendida, abierta y examinada en los casos previstos en la Ley. Se guardara absolu-to secreto de los asuntos ajenos al hecho que motivare su exa-men. El mismo principio se observará con respecto a las comuni-caciones telegráficas, cablegráficas, telefónicas, electrónicas y otras similares. Los documentos obtenidos con violación de esta garantía no harán fe en juicio y los responsables serán sancionados conforme a la Ley”; ver también en el mismo senti-do, las Constituc-

 

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Gonzalo Jeangeorges picture

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