martes, 23 de julio de 2013

FALLO COMPLETO Autos “BARTOMIOLI, JORGE ALBERTO c/ FACEBOOK INC. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, Expte Nro.1385/09 JUZGADO CIVIL Y COMERCIAL DISTRITO Nro.8 NOMINACION ROSARIO (Ver texto)

Y VISTOS: Los presentes autos “BARTOMIOLI, JORGE ALBERTO c/ FACEBOOK INC. S/ MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, Expte N° 1385/09, en los que a fs. 17 y ss., el Sr. JORGE ALBERTO BARTOMIOLI, en representación y ejercicio de la patria potestad de su hijo menor de edad, DANTE BARTOMIOLI, constituyendo domicilio ad litem, y por apoderados, promueve la presente Medida Autosatisfactiva tendiente a que la empresa FACEBOOK INC, que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10° piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, disponga la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda, y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se insertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página (fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web de FACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI.
Dice el actor que el pasado 6 de diciembre de 2009 el menor Dante Bartomioli, fervoroso simpatizante del Club Atlético Newell´s Old Boys, concurrió al estadio de dicha institución a presenciar el cotejo en el cual su equipo enfrentaba a Arsenal de Sarandí, y fue indiscriminadamente filmado por cámaras de televisión en el momento en que estaba llorando apenado debido a la derrota que sufrió su equipo, perdiendo puntos determinantes para la obtención del campeonato, imagen que se convirtió de la noche a la mañana en una suerte de bandera de burla y mofa empleada por miles de personas contra Dante, quienes insultaron, agredieron verbalmente, y humillaron de diversas maneras al hijo del actor a través de espacios públicos de internet, sin ser debidamente sancionados.
En lo que se refiere a la presente acción, formulada específicamente contra los responsables de FACEBOOK.COM en Argentina, dicho espacio funciona como una red social que permite a cualquier persona registrarse gratuitamente y ser usuario de dicha página y publicar fotos que puedan ser vistas por quienes quiera el usuario y crear grupos de manera sencilla, en pocos minutos, a los que puede sumarse cualquier persona, mencionando que lo susuarios de dicha red en septiembre de 2009 superaron los 300 millones de personas.
Continúa el actor detallando el análisis de las ofensas, la violación de la intimidad y el derecho a la imagen del menor Dante, con transcripción de las expresiones utilizadas en los diversos grupos cuya eliminación se pretende, detallando también las normas vulneradas, tanto del ámbito constitucional, como al derecho a la intimidad y a la propia imagen, ofreciendo pruebas en apoyo de su pretensión.
Y CONSIDERANDO: Cabe poner de relieve las particulares características del instituto pretendido, el que, al no tener una expresa contemplación normativa, debe interpretarse conforme las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales vertidas sobre el particular.
En este sentido, cobra especial relevancia la sustancial diferencia que presenta el instituto respecto de la medida cautelar en cuanto a la verosimilitud de lo pretendido y a la satisfacción definitiva de la pretensión, ya que no requiere una substanciación posterior.
Al respecto se pueden citar las palabras del Dr. Jorge W. Peyrano, quien sobre el particular expresa: “Principiemos por decir que no es una diligencia cautelar. Si bien se asemeja a la cautelar porque ambas se inician con una postulación de que se despache favorablemente e inaudita altera pars un pedido, se diferencian nítidamente en función de lo siguiente: a) su despacho (el de la medida autosatisfactiva) reclama una fuerte probabilidad de que lo pretendido por el requirente sea atendible y no la mera verosimilitud con la que se contenta la diligencia cautelar; b) su dictado acarrea una satisfacción "definitiva” de los requerimientos del postulante …y, c) lo más importante: se genera un proceso (a raíz de la iniciación de una medida autosatisfactiva) que es autónomo en el sentido de que no es tributario ni accesorio respecto de otro, agotándose en sí mismo”(“Sentencia Anticipada”, Ed.Rubinzal-Culzoni mayo 2000, pág. 18).
En la obra citada, el Dr. Carlos Carbone expresa: “Como veremos, la categoría del proceso urgente se lleva por delante muchos supuestos de las medidas autosatisfactivas y anticipatorias, que no siempre reúnen el recaudo de la urgencia entendida como peligro en la demora, sino sólo la llamada “evidencia” del derecho” (op cit., pág. 55) ...”Surge pues, que las medidas cautelares se identifican más con el peligro en la demora del dictado de la resolución de mérito, mientras que las anticipatorias, con el peligro de la insatisfacción actual del derecho, y por eso su objeto es el mismo que versará en la sentencia de mérito” (0p cit, pág. 59)
El Dr. Carbone hace referencia a un concepto global: la tutela jurisdiccional diferenciada,“que engloba al llamado hasta ahora proceso urgente (medidas cautelares, hábeas corpus, amparo, habeas data, interdictos posesorios, las medidas autosatisfactivas, y a los despachos interinos de fondo o anticipatorios) junto con específicos procedimientos, como el monitorio y los diversos institutos como la protección de los llamados derechos de tercera generación, de los intereses difusos, su relación con los daños a la ecología, algunas tutelas procesales del consumidor, etc” (op. Cit).
Jurisprudencialmente se ha dicho en relación a la tutela anticipada: “Son recaudos de procedencia de la tutela anticipada: a) que medie convicción suficiente acerca del derecho invocado, b) que exista tal grado de urgencia que si la medida no se adoptase en ese momento ello causaría daño irreparable a los peticionantes, c) que se efectivice contracautela suficiente y d) que la anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia definitiva” (C.Nac.Civ. Sala F, 10-5-2000, “Elías, Julio y otros c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires), JA, 2000-IV-520)
En el caso de autos, las pruebas acompañadas, incluyendo el informe psicológico de fs. 16, resultan harto elocuentes en cuanto a la verosimilitud de la pretensión esgrimida. Es dable señalar que la presente acción sólo se limita a evitar que continúe exhibiéndose por internet los grupos individualizados en la demanda, no incluyendo la pretensión ningún tipo de reparación por los daños ocasionados, ni involucra cuestión económica alguna. Es precisamente por tal motivo que no habré de profundizar en consideraciones inherentes a la protección constitucional del derecho a la propia imagen o del derecho a la intimidad, que claramente han sido vulneradas mediante los sitios de internet relatados, ni a las graves consecuencias que ello implica, dado que eventualmente podrán ser materia de otra acción, lo que no se encuentra sometido a mi consideración en estas actuaciones.
En cuanto a la contracautela que la doctrina suele mencionar como recaudo de admisibilidad de la medida autosatisfactiva, debe tenerse presente que la misma es inversamente proporcional al grado de verosimilitud del derecho invocado, es decir, cuanto más dudoso pueda resultar la verosimilitud del derecho, mayor será la contracautela necesaria para hacer lugar a una pretensión precautoria, y viceversa, cuando -como en el caso de autos- la verosimilitud del derecho es palmaria y evidente, resulta innecesaria la exigencia de contracautela, máxime tratándose de una pretensión que no persigue ninguna reparación económica ni condena declarativa contra nadie, sino simplemente, la prohibición de continuar con la violación constante y sistemática de los derechos a la intimidad y a la propia imagen de un menor de edad, quien por tal motivo, se encuentra doblemente resguardado, ya que a la protección constitucional de tales derechos debe sumarse la protección supra legal de los Tratados Internacionales (art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, “Convención sobre los Derechos del Niño” adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas).
Por lo tanto, RESUELVO: Hacer lugar a la Medida Autosatisfactiva interpuesta, ordenando a la empresa FACEBOOK INC, que funciona con domicilio en calle Alem 1134, 10° piso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la inmediata eliminación de los sitios individualizados con precisión en la demanda, (y que por razones inherentes a la télesis y esencia de la Medida instaurada habré de omitir su transcripción textual en la presente resolución, teniendo como parte integrante las partes pertinentes de la demanda, para lo cual se vinsertará en el Protocolo respectivo copia certificada su última página; fs. 21 vta), debiendo asimismo la empresa demandada abstenerse en el futuro de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans, o cualquier otro espacio web deFACEBOOK.COM en los que injurie, ofenda, agreda, vulnere, menoscabe o afecte de cualquier manera, el nombre, el honor, la imagen, la intimidad y/o la integridad del menor DANTE BARTOMIOLI, librándose los despachos pertinentes.
Insértese y hágase saber.
Juez: Eduardo Oroño
Fecha: 8/6/2012


COMENTARIO SOBRE EL FALLO Autor: Olger B. Luján Segura(*)  publicado en
http://untinquisitioessentiaius.blogspot.com.ar/2012/09/y-quien-dice-que-no-funciona-la-medida.html
La ejecutoria supra se explica por si misma, por lo tanto solo glosaremos algunas opiniones al respecto.
La resolución (sentencia) despachada por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de Rosario – Sala/Juzgado – 8, en el mes de junio de 2012, es un claro ejemplo de efectividad del proceso, y de cuando éste cumple con sus fines.
Para proteger los derechos fundamentales, sobretodo los de estricto orden personal (la dignidad humana, el derecho a la intimidad, a la imagen y voz, al honor y buena reputación, etc.), es que se ha creado el “proceso autosatisfactivo”, con la sola finalidad de tutelar situaciones jurídicas materiales de ventaja en peligro inminente, como los derechos mencionados.
Sintetizaba, con la claridad de ideas que le caracteriza, el “padre” y “maestro” de la escuela italiana de derecho procesal civil, Giuseppe Chiovenda, el principio que sistematizaba y servía de muro a todo su pensamiento, según el cual “el proceso debe dar en lo posible y a quien tiene derecho, prácticamente todo aquello y precisamente aquello que él tiene derecho de conseguir”. Principio de efectividad. Si el proceso no sirve para tutelar los derechos subjetivos, pues entonces no sirve para nada. El proceso sólo es un instrumento del derecho material, pues como refiere el italiano Francesco Luiso, el proceso nace del derecho material y a él debe volver[2].Estas ideas esbozadas no hacen más que fundamentar aquello que la ejecutoria lo demuestra.
Explicando al respecto (siempre es bueno), que el instituto procesal contenido en la ejecutoria es el que la procesalista argentina Mabel de los Santos, define -siguiendo a Jorge Peyrano, y el texto de las conclusiones del XIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Corrientes, agosto de 1997- diciendo que “son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables ‘inaudita et altera pars’ y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles. Las mismas importan una satisfacción definitiva de los requerimientos de los postulantes, motivo por el cual se sostiene que son autónomas, no dependiendo su vigencia y mantenimiento de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión principal. Se ha señalado, asimismo, que las mismas pueden llegar a desempeñar un rol trascendental para remover ‘vías de hecho’ sin tener que recurrir a la postulación de medidas precautorias que ineludiblemente requieren la iniciación de una pretensión principal que, en algunos casos, no necesitan ni desean promover los justiciables”[3]. La definición citada describe la naturaleza y las características de dicha medida.
Con la medida autosatisfactiva se trató de proteger a tiempo (pese a que ya se habían causado algunos daños, sobretodo de carácter moral) los derechos personalísimos de un menor de edad, los que se habían estado vulnerando por la empresa FACEBOOK INC en variadas formas, y ante los ojos de tutilimundi.
Para este caso, en algunos no muy lejanos años atrás hubiese operado una medida cautelar innovativa[4], para revertir la situación de hecho o de derecho que afecta al justiciable, pero su desventaja está en que necesita de un proceso principal ¿cuál? ¡el amparo, la indemnización de daños y perjuicios por daño moral, la de cesación de actos lesivos, en fin cualquiera sea la que se instaure en vía principal! ¿y cuanto duran estos procesos?; la urgencia en este tipo de derechos es trascendental, del tiempo depende la menor o mayor lesión a los derechos fundamentales, ¿Qué hubiese pasado si el Juez rosarino no hubiese concedido la medida autosatisfactiva?, pues la lesión a los derechos de ese menor de edad terminarían patéticamente transgredidos; sin embargo, o al menos se logró evitar con la autosatisafactiva (la que no necesita de un proceso principal para sustanciarse) que se siga propalando información e imágenes personales que denigran la persona del menor y sus familiares, quienes demandaron contra una de las redes informáticas mas utilizadas por la sociedad.
La “medida autosatisfactiva”, de quien es cultor y principal propulsor el jurista Jorge Walter Peyrano, ha sido efectiva y sobretodo ha funcionado; entonces podemos decir que se cumple el principio chiovendiano de la efectividad, justo y precisamente en el lugar de donde es el cultor de dicha figura: Rosario, -¡imagino que Peyrano y su esposa (Mabel de los Santos) deben estar felices!; creo que no debe haber nada mejor para un científico que su teoría sirva en la práctica, mucho mayor si en el derecho sirve para hacer justicia.
Anteriormente (en el año 2010), en un caso parecido al que comentamos, ya se había dictado una medida autosatisfactiva contra FACEBOOK INC Y OTROS, en el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela - Santa Fé[5], pues no son los únicos casos, jurisprudencialmente esta medida ya se viene aplicando en Argentina algunos años ha. Esto nos conlleva a pensar en la gran utilidad de dicho instituto procesal para prevenir o para revertir futuros o presentes daños a derechos fundamentales u otros que están en inminente peligro para quien es el titular de dichos derechos, siendo él quien debe recibir tutela jurisdiccional efectiva e inmediata.



(*) Alumno del XII ciclo de la Universidad Nacional de Trujillo, miembro del Instituto Inquisitio essentia ius, Director del área de Investigación Jurídica y Director del taller de Derecho Procesal Civil del mismo Instituto.
[1]http://www.hfernandezdelpech.com.ar/JurisprudenciaMedidaAutosatisfactivaFacebock.html. Consultada el 04/09/12.


[2] “L’ attivitá giurisdizionale deve partire dalla realitá sostanziale ed alla realitá sostanziale deve tornare”, LUISO, Francesco cit. por PRIORI POSADA, Giovanni: “La oposición a las medidas cautelares”, en: ADVOCATUS, Revista editada por los alumnos de derecho de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N° 124, p. 416, en nota 9.
[3] DE LOS SANTOS, Mabel: “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en: Revista de Derecho Procesal, Nro. 1, Medidas Cautelares, edit. Rubinzal Culzoni, BB. AA.-Argentina, p. 35.


[4] La medida cautelar innovativa “ implica alterar los efectos normales de determinada situación jurídica. Esta medida tiene por objeto la alteración o modificación de la situación jurídica. La medida innovativa impone un hacer o una omisión en sentido contrario al que emerge de la normal y actual relación jurídica”. (Vid ARAZI, Roland: “Medidas cautelares”, edit. ASTREA, Buenos Aires, 1997, p. 263).
[5] http://www.iijlac.org/jurisprudencia/components.php?name=Articulos&artid=107. Consultada el 04/09/12.

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