martes, 23 de julio de 2013

La responsabilidad de las redes sociales en internet (DAB.COM.AR)

I. Introducción


Internet es un fenómeno que revolucionó para siempre las comunicaciones, y con ello el modo de vida de la humanidad entera. Sea cual fuere su posibilidad de acceso a la red, es muy difícil encontrar una persona en el mundo que no haya visto modificado, en algún sentido, su modo de vida. Claro que esa afirmación se amplifica notablemente con relación a las nuevas generaciones, que nacieron junto a ésta tecnología, y no pueden imaginar una vida sin ella, particularmente, a partir del nuevo paradigma de la red 2.0, que permite a cualquier persona ser creadora de contenidos que podrán ser conocidos por personas en el mundo entero.
Pero Internet no sólo genera la bienaventuranza de estar permanentemente comunicados, también crea enormes problemas y permanentes discusiones.
Como toda nueva tecnología, Internet implica para la gran mayoría de los internautas utilizar un servicio "elaborado", cuyo diseño y funcionamiento no comprenden, y que de ningún modo pueden modificar. Por ello, el mayor problema de la inseguridad informática lo genera el propio usuario, que es quien coloca información sensible en manos de sitios que no conoce, quien permite que ingresen a sus computadoras virus o malwares (1), quien acepta condiciones de contratación online sin leer sus detalles, etc.
No se analizará en este trabajo toda la problemática de Internet, ni todos los inconvenientes que genera la enorme difusión de información que permite.
La cuestión que interesa es la de la información dañosa —falsa, injuriante, discriminatoria, etc.— sobre particulares publicada en las redes sociales. Con ese limitado marco, se intenta desentrañar los daños que se pueden causar al utilizar la red social, el modo de detenerlos y prevenirlos y el régimen de responsabilidad de la empresa.
Valga, por último, aclarar que en adelante la referencia a las redes sociales y a Facebook será indistinta, ya que ésta última es sin dudas la de mayor envergadura, y los conceptos que se aplican a una pueden extenderse a todas.


II. El problema de la información en las redes sociales


a. Algunos daños causados por medio de redes sociales.
La gravedad de los problemas que se generan a raíz de la posibilidad de crear contenido —anónimamente— en Internet, se comprende a poco de analizar algunos de los múltiples casos difundidos diariamente en todo el mundo.
Las situaciones que se detallan en los párrafos que siguen, sólo tienen entidad en virtud de la posibilidad de enorme difusión que otorgan los buscadores de Internet y las redes sociales.
i. Cyberbullying
El Cyberbullying o ciberacoso es el uso de los servicios existentes en Internet con la intención de difamar, amenazar, degradar, agredir, intimidar o amedrentar a una persona (2).
"En EE.UU., donde el problema del cyberacoso ya había tomado notoriedad en 2002 con el caso de David Knight —un joven al que le fabricaron una página dedicada a denigrarlo, que podía encontrarse por medio del buscador del sitio Yahoo!— la alarma volvió a activarse el año pasado cuando Megan Meier, una adolescente de 13 años, se suicidó, harta de ser víctima de estos ataques. La madre de una ex amiga suya había creado en MySpace el perfil de un chico, una ficción a la que llamó "Josh Evans", y junto con su hija le hicieron creer a Megan que este personaje fabricado estaba enamorado de ella. La madre de la nena muerta dijo que después de algunas semanas, muchas chicas, haciéndose pasar por "Josh", escribían mensajes en MySpace diciéndole a Megan que él la odiaba. Después él también la insultaba y otras chicas (en su mayoría, ignorantes de que Josh no existía) se sumaron. Megan Meier no lo resistió y la madre de su ex amiga podría pasar los próximos 20 años en prisión"(3).
Un análisis comparativo sobre 20.000 estudiantes de Argentina, Brasil, Chile, Colombia, México, Perú y Venezuela, realizado por el Departamento de Comunicación Audiovisual y Publicidad de la Universidad de Navarra, determinó que un total de 2.542 escolares de los siete países encuestados reconocieron haber sido perjudicados a través del celular y el messenger. En total, el 12,1% experimentó una forma de Cyberbullying; y el 13,3% reconoció haber perjudicado con su celular (4).
ii. Discriminación.
"Hace tiempo que los grupos de fanáticos del odio afloran como maleza en la Web 2.0. Así lo denuncia la Fundación Simon Wiesenthal, que calcula hay 10.000 sitios web que promueven el odio y el racismo, cuyo principal exponente es Facebook...
"Odio a Las Religiones", "Odio a los chinos", "I Hate Emo", "Yo también mataría a un villero si me dicen que nadie se entera", "Para que los bolivianos se vuelvan a su país" son otros de los títulos que al día de cierre de la nota, gozaban de buena salud en Facebook"(5).


III. Analogía con los medios de prensa


No caben dudas de que Internet es un poderoso medio de comunicación, en el que es posible expresar ideas de toda índole. Entonces, en lo sustancial del problema, la cuestión de la información en Internet es similar a la de los medios de prensa.
De ese modo, hay consenso doctrinario y jurisprudencial en otorgar a la información de cualquier tipo publicada en Internet la misma protección que merece la libre expresión de ideas por los medios de prensa (6).
La ley argentina número 26.032 prevé expresamente que "la búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole a través del servicio de Internet se considera comprendida dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión" (art. 1°).
Es posible, entonces, trasladar la irresuelta discusión sobre la prevalencia de la libertad de expresión o de los derechos a la intimidad y el honor. Tratar este punto en detalle nos impediría centrarnos en el tema de este trabajo. Sin embargo, me permito adelantar mi opinión de que ambos derechos deben convivir con la mayor armonía posible (7). Por ello, comparto la postura de quienes, como Ramón Pizarro, piensan que se trata de derechos con igual jerarquía, y que "no existe contradicción entre las normas del derecho privado que regulan la responsabilidad civil de los medios y la Constitución Nacional. De allí que la pretendida necesidad de adaptar el sistema de daños a los medios de prensa, mediante la configuración de un tipo ultra subjetivo de responsabilidad civil, se presenta como una idea que además de inaceptable, vulnera elementales derechos y garantías constitucionales como la igualdad. Y evidencia, al mismo tiempo, una interpretación poco convincente, que sólo encuentra sustento en la voluntad de quien la formula"(8).
En el voto en disidencia del Dr. Sánchez en el resonante caso "Bandana", puede leerse: "La libertad de prensa es en verdad esencial a la naturaleza de un Estado libre; pero ella consiste en no imponer restricciones previas sobre las publicaciones, y no en la libertad respecto de la sanción por impresos criminales cuando se ha publicado. Todo hombre libre tiene un derecho indudable a poner delante del público las opiniones que le plazcan; prohibir esto es destruir la libertad de prensa; pero si él publica lo que es impropio, malicioso, o ilegal, debe asumir la consecuencia de su propia temeridad (Blackstone, William, "Commentaries on the Laws of England", publicados entre 1765 y 1769, de sus clases en Oxford)".
Poco más adelante, el Dr. Sánchez cita a Carlos Parellada (9): "¡Libertad de expresión! Pero también ¡responsabilidad por lo que se expresa! Tales consignas no presentan incompatibilidad lógica!".
El problema de la información en Internet agrega ingredientes fundamentales al problema: "Internet, con su complejidad, facilita el anonimato del emisor del mensaje, por lo que el gran problema es cómo responden los intermediarios de la red o malla, cómo responde el autor de la página, el organizador del foro de discusión, el organizador del servicio de caching, el que reenvía un mensaje de correo electrónico sin saberlo. Las individualistas reglas de la responsabilidad no siempre resuelven todos los problemas en la malla mundial"(10).


IV. Qué es una red social


IV.1. Concepto.
Alejandro Asúnsolo, responsable de Microsoft SB Portal cuenta: "Es conocida la anécdota (¿real?) del hombre que consiguió las claves de seguridad del ordenador de un alto directivo sin necesidad de saber absolutamente nada de pirateos informáticos, encriptaciones, protocolos y demás. De lo que sí sabía, y mucho, es de redes... sociales. Bastaron unas cuantas llamadas, un despliegue absoluto de educación, psicología e inteligencia para que acabaran cediéndoselas"(11).
Las redes son estructuras sociales compuestas de grupos de personas, las cuales están conectadas por uno o varios tipos de relaciones, tales como amistad, parentesco, intereses comunes o conocimientos.
En Internet, el término se utiliza para designar a los sitios que facilitan herramientas para crear vínculos con personas afines, y a partir de ellos permiten compartir su perfil, sus fotos o videos, su estado de ánimo y sus opiniones con miles de personas en todo el mundo. Las redes son muchas, pero las más famosas son Facebook, Twitter y Youtube.
En cuanto que redes sociales, no difieren sustancialmente de las que se encuentran fueran de Internet, en la vida cotidiana, y desde que el hombre es hombre. Pero hay tres cuestiones que las diferencian, y le confieren una enorme potencialidad (para bien y para mal):
1) Son inconmensurablemente masivas: Hasta diciembre de 2010 Facebook contaba con 500 millones de usuarios.
2) Son básicamente anónimas: No sabemos con certeza quién es la persona del otro lado, ya que los datos de registración son falsificables y no tienen control. Cualquiera puede crear una cuenta simulando ser otra persona: sólo necesita saber su nombre.
3) No existe el olvido: Se trata de un fenómeno propio de Internet, en donde permanece la información por siempre, sin posibilidades de retirarla ni borrarla. Las imágenes, los comentarios, permanecerán por siempre en la "nube".


IV.2. Diferencia con otros sitios de Internet.
Alejandro Sydiaha (12), distingue las páginas de información primaria (aluden en forma directa a la realidad, expresan opiniones, llevan a cabo manifestaciones artísticas, lúdicas, transmiten información de la más variada especie: noticias actuales, conocimientos científicos, difusión de ideas, expresión de pensamientos u opiniones, etc., etc.) de las páginas de información secundaria (que ofrecen una información de carácter secundario, o de segundo grado, v.gr. los motores de búsqueda o buscadores).
Las primeras son idénticas —en su función— a cualquier otro mass media: existe un autor identificable del contenido (aun cuando se limite a citar la noticia de otro medio) y un editor, que selecciona el contenido que publicará el medio. Aquí se pueden deslindar responsabilidades.
Las segundas se limitan a informar al usuario cuáles son las páginas en las que puede hallar una información específica. Son los buscadores de Internet.
Me permito incluir un tercer tipo de páginas: las redes sociales. Estas mixturan las características de las anteriores. Aquí, la relación de la página con la información no es tan mediata como la de los buscadores, ni tan inmediata como en un portal de noticias. La nota diferencial radica en que existe un vínculo previo (contractual) entre la red social y el creador de la opinión (el usuario), que antes de poder publicar debió suscribirse, aceptar los términos y condiciones y pasar a formar parte de las bases de datos de la página.
En el primero de los casos, el portal tiene plena potestad para decidir qué publica. En el segundo y el tercero, el buscador y la red social no colocan —como regla general- filtros apriorísticos sobre las búsquedas, ni ejercen control sobre los perfiles o los comentarios, pero llegado el caso —previa denuncia— pueden eliminar el contenido dañoso.
En las páginas con información "primaria", hay un creador que decide qué publicar. En las que contienen información "mediata", el buscador trabaja automáticamente y no controla ni al autor ni el contenido de la información. En las redes sociales sí se conoce al autor, a partir de los datos del registro. Hay una relación contractual entre el generador del contenido y la plataforma digital.


IV.3. Funcionamiento.
Para el usuario el proceso comienza con registrarse, ingresando sus datos personales. Esa información es fácilmente falsificable, ya que no existe control sobre los datos incluidos en los perfiles de sus usuarios. Una vez que se ingresa en la comunidad, sólo resta buscar entre los otros usuarios a aquellos que tengan alguna relación o afinidad, invitarlos a formar parte de su lista de amistades y listo: se puede compartir todo. Con diferencias en sus targets y modalidades, así funcionan las redes sociales.
Desde el punto de vista de la red social, ésta sólo ofrece el marco tecnológico, pero no ejerce ningún control sobre los perfiles o las opiniones que se cuelgan. Es posible crear cualquier perfil y decir lo que le plazca, nadie se lo impedirá. Si ese contenido resulta agraviante para alguien, recién entonces, y a partir de su denuncia, el sitio analizará el contenido, y podrá o no retirarlo —sin notificar a los interesados— de acuerdo con sus propios criterios y sin derecho de réplica para ninguna de las partes.
Para el sitio, más usuarios significa mayor rentabilidad y valor económico. Son muchas las versiones sobre el valor de Factbook y sus ganancias anuales: en todos los casos los números son millonarios en dólares (13). Está claro, entonces, que la política será: más usuarios, más utilización por más tiempo, menos control.
Son las propias redes sociales las que monopolizan el "poder de policía" sobre los contenidos que se publican. Es decir que, aun cuando la información no es creada por ellas, sí pueden ejercer algún control, que será menor o mayor según el caso y las conveniencias.
Facebook promete que investigará en profundidad las denuncias sobre contenidos dañosos antes de decidir las medidas a tomar, pero aclara que su veredicto no será notificado al denunciante. Imaginemos ser víctimas de publicaciones que afecten nuestro honor: hacemos un reclamo al administrador. Sólo podemos esperar y rogar que consideren, como nosotros, que nuestros derechos fueron afectados. Pero atención: no esperemos que nos informen qué resolvieron. Tendremos que ingresar cada día y confirmar si ese contenido que nos agravia sigue "colgado". Se trata de una situación de total y absoluta indefensión, que al daño que causa el propio comentario adiciona la angustia de la incertidumbre, y en la que único el real beneficiario es la red social, que mientras tanto factura millones (14).
En adelante, no se analizará a los dos primeros tipos de sitios web; el estudio se limitará a las redes sociales. A modo de resumen, y antes de ingresar en la cuestión jurídica, es importante destacar que las principales características de estos sitios son que:
a) los contenidos son creados por personas que poseen un perfil en la red social y que en muchos casos no son identificables (ya sea por falsear los datos, o por no incluir los necesarios para determinar su identidad);
b) las redes sociales son meras intermediarias entre el lector y el creador del contenido;
c) esa intermediación significa para los sitios grandes ganancias económicas.


V. El encuadre jurídico


V.1. La autoría y la causalidad.
¿Quién es el verdadero autor del daño que se causa con un comentario publicado en Facebook?
En atención al modo en que funcionan las redes sociales, se afirma que las redes sociales no generan el contenido y que les resultaría imposible conocer todos los comentarios que expresan sus usuarios. Básicamente, es el argumento de la teoría de imputación subjetiva, que tomando los principios que rigen la problemática de los medios de prensa y la prevalencia otorgada al derecho de libre expresión, sostiene que el deber de reparar sólo nacerá cuando el accionante alegue y pruebe que la red social actuó con culpa o dolo (15).
La Corte Suprema del Estado de Nueva York, en septiembre de 2009, rechazó la acción promovida contra Facebook por difamación considerando que no puede considerársela editora de la información "colgada" por sus usuarios (16).
De esas afirmaciones se extrae la conclusión de que no se puede imputar responsabilidad a la red social si no es autora ni editora del contenido dañoso (17). Pero tampoco corresponde atribuirla por su divulgación, ya que el contenido le era desconocido. Lo contrario implicaría obligar a las empresas a monitorear constantemente los miles de perfiles o comentarios que se suben cada minuto.
En opinión de Fernando Tomeo (18), si bien la red social actúa como plataforma o soporte informático utilizado por un tercero para crear o "colgar" contenidos ilegales en modo alguno se le puede imputar responsabilidad objetiva, ya que no contribuye a la generación del daño ni como autor ni como editor del contenido.
Por ello considera aplicable a las redes sociales responsabilidad subjetiva por contenidos ilegales creados, publicados o "colgados" por terceros cuando existe un obrar negligente de su parte. Ahora bien, esa negligencia recién operaría cuando se le comunicó (en forma fehaciente) la existencia de un contenido ilícito y la red social no tomó las medidas necesarias para eliminar o bloquear el mismo. Es el mismo argumento utilizado por la Cámara Nacional Civil sala D para rechazar la demanda en el caso "Bandana".
En el derecho comparado, la Communications Decency Act de Estados Unidos exime a los proveedores y usuarios de servicios informáticos de toda responsabilidad por contenidos publicados por terceros. Con la misma orientación, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo dispone que los prestadores de servicios online no serán responsables por contenidos subidos por terceros, ya que no se les impone un deber de vigilar dichos contenidos.
En ese marco normativo, la responsabilidad sólo se generaría cuando, ante una denuncia, el proveedor tome conocimiento del hecho dañoso y omita filtrarlo. Es decir que establece un sistema basado en la culpa.
Con relación al Cyberbullyn, en Estados Unidos, Arkansas, Delaware, Idaho, Iowa, Minnesota, New Jersey, Oregon, South Carolina y Washington dictaron normas que sancionan a los acosadores. En España, Chile, Colombia y Puerto Rico se analizan leyes similares (19).
En California se aprobó una medida que sanciona con multas y hasta un año de cárcel para los internautas —no para las redes sociales— que falsifiquen su identidad en Facebook y otras redes sociales, cuando exista una intención de dañar, intimidar, amenazar o defraudar a otra persona. La sanción no excluye la acción de daños y perjuicios (20). Pero en ningún caso se sanciona a Facebook.
En nuestro país no se ha legislado sobre la cuestión —con excepción de la ley 26.032—. Existieron dos proyectos de ley, presentados por Jorge Capitanich y Guillermo Jenefes, respectivamente. Este último proyecto establece un sistema similar al del derecho comparado: en principio el proveedor de servicios de Internet no responde, salvo por su negligencia en "bajar" los contenidos denunciados por el damnificado que sean objetiva y ostensiblemente ilegales, nocivos u ofensivos.
Frente a esta postura, es posible afirmar que si bien es cierto que el comentario dañoso no es de autoría de la red social, no caben dudas de que su propagación sí lo es, y es allí precisamente donde radica la gravedad del problema. En esa tendencia se manifiesta la teoría de la imputación objetiva, que se basa en que el medio introdujo un producto potencialmente dañoso, y por ende debe responder.
Existe una primera instancia del daño, que se genera desde la misma emisión del comentario injurioso y que se limita a aquellas personas que puedan escucharlo o leerlo. La segunda instancia del daño comienza cuando el comentario se publica y ese comentario llega al conocimiento de miles de personas. El daño se multiplica, y sin dudas muta. Podría ocurrir que un comentario —con sólo ser conocido por algunas personas— no genere daño; y que sí lo haga al ser masivamente conocido.
Entonces, desde el punto de vista de la relación causal, y aplicando la teoría de la causa adecuada, se nos impondría la conclusión de que dado el hecho antecedente (el contenido dañoso), el daño sólo ocurriría —de acuerdo con el acontecer normal o regular de las cosas— con su difusión mediante Facebook. Sin ella el daño no ocurriría, o sería mucho menor.
O bien podríamos afirmar que existió cocausación o causación conjunta, pues el autor del contenido y el medio de propagación cooperaron para arribar al resultado dañoso: uno creándolo, el otro divulgándolo.
La red social es el "material conductor" del daño; sin ella muchos de esos perjuicios serían mucho menores, o sencillamente no existirían. Entonces, desde el punto de vista de la autoría, Facebook sería "cómplice", desde que su participación fue decisiva para generar el daño. Por otro lado, desde el punto de vista causal, el daño no es ajeno a Facebook, sino que necesita de su plataforma.


V.2. El riesgo creado.
Para quienes sostienen que Facebook no es el creador de los contenidos y por lo tanto no se les puede imputar responsabilidades por los daños que éstos generan, está claro que la red social no es generadora de daños por sí misma, sino que lo son sus usuarios.
A su vez, se utiliza otro argumento en defensa de la postura, que pondera las dificultades técnicas y el consecuente encarecimiento que significaría un régimen más riguroso de responsabilidad, todo lo cual derivaría en el debilitamiento de Internet como medio masivo de comunicación.
En contra de esos pensamientos, se ha dicho que "Facebook aloja más de 500 millones de perfiles de usuarios activos. Google Search rastrea millones de páginas, cuyas direcciones puede enlazar después de que un usuario opere una búsqueda. Cada minuto YouTube añade 24 nuevas horas de video a sus contenidos. Con toda seguridad, parte de estos contenidos y de muchos de los alojados en la red infringe derechos de terceros o vulnera alguna norma legal de forma más o menos crasa: tanto los responsables de los prestadores de servicios de la sociedad de la información (en adelante, ISPs) como sus usuarios sabemos efectivamente que algunos de los contenidos disponibles en la red son injuriosos, que algunos otros vulneran derechos de propiedad intelectual, que otros suponen una intromisión en la intimidad ajena, que otros justifican el Holocausto o, incluso, que otros muestran imágenes de pornografía infantil. Lo saben. Lo sabemos"(21).
La Dra. Zavala de González refiere que la actividad informática es riesgosa y que, en consecuencia, le resulta aplicable la responsabilidad objetiva (art. 1113, segundo párrafo, segunda parte del Código Civil) referida al riesgo de la cosa.
Ramón Pizarro (22), coherente con sus ideas, sostiene que no hay motivo para apartarse del derecho común y dejar de aplicar la responsabilidad objetiva por el riesgo creado. Advierte que en la discusión por la prevalencia de la libertad de expresión o el derecho a la intimidad y el honor, no debe perderse de vista que de los textos constitucionales "ninguna situación de privilegio a favor de los medios de prensa es posible inferir, como no sea la que impide la censura previa. No hay privilegios posteriores a la publicación".
Antes de publicar, cualquier acto de censura es ilegítimo. Pero después, el medio responderá de acuerdo con el derecho común, ya que no existe un privilegio especial que lo exima de las consecuencias de su conducta dañosa. De lo contrario "se quebraría inexorablemente el principio de igualdad que surge del art. 16 de la Carta Magna".
Estos conceptos, vertidos en ocasión de opinar sobre la doctrina de la real malicia y su inaplicabilidad en nuestro derecho, pueden extenderse a las redes sociales en Internet. La protección otorgada por la "ley de Internet" no es más que la incorporación de los privilegios de la libertad de expresión a la nueva tecnología.
Si omitimos por unos momentos considerar que puede estar en juego el derecho a la libertad de expresión, deberíamos considerar que:
— Las redes sociales han diseñado el software y sus condiciones de funcionamiento.
— Ellas posibilitan la difusión de ideas que de otro modo serían totalmente desconocidas.
— Son los que cuentan con los medios técnicos para prevenir la generación de daños.
— Obtienen millonarias ganancias, por lo que deberían correr con el riesgo empresario.
Entonces, ¿Es descabellado pensar que las redes sociales generan un riesgo de daño que les es inmanente?
Una primera respuesta podría mencionar que esta forma de daño no existía antes de la creación de las redes sociales, y por lo tanto es evidente que sin ellas éste no sería posible: entonces, las redes sociales han creado un nuevo riesgo.
La segunda veta del análisis nos coloca frente a una poderosa empresa, que domina las tecnologías implicadas, que se reserva el ejercicio del poder de policía sobre los comentarios publicados, que si bien presta un servicio gratuito obtiene ingentes ganancias, que podría instrumentar los medios para verificar la identidad de sus usuarios, que bien podría contratar un seguro...
En relación con este punto, no puede escapar al lector la idea de que en materia de nuevas tecnologías, donde la seguridad de la información personal está en juego, debe regir un criterio de proporcionalidad: a mayor desarrollo de nuevas tecnologías, mayor deber de información y mayor obligación de seguridad.
A partir de la publicación de un contenido dañoso, ¿por qué la red social no debería responder objetivamente?
Se podría responder —en defensa de la teoría subjetiva— que en todo caso se aplicaría la exclusión de responsabilidad porque el creador del contenido es un tercero por quien Facebook no debe responder. Pero el argumento pierde peso si reiteramos que el creador empieza a generar el daño, pero éste no sería posible —al menos en esa magnitud— sin Facebook. La red social es coparticipe fundamental en la creación o multiplicación del daño.


V.3. La posibilidad de prevenir.
Las nuevas concepciones del derecho de daños, en la intención de prevenir la generación de daños, están en la permanente búsqueda de sistemas que permitan disminuir la dañosidad. De ese modo se beneficiará a toda la sociedad, pues reparar un daño no es hacerlo desaparecer, sino trasladarlo desde la víctima hacía el victimario, o en todo caso al seguro.
Bastará con colocarnos en la piel de una víctima del mal uso de las redes sociales para concordar en que sería deseable algún modo de evitar el daño.
La primera cuestión a resolver es si existen medios técnicos para evitar el daño, lo que implica "descolgar" o eliminar el contenido dañoso antes de que surta sus efectos.
En el mencionado caso "Bandana"(23), la preopinante, que votó por el rechazo de la demanda, explicó que lo hacía "sin perjuicio de los filtros que las demandadas puedan voluntariamente establecer a fin de impedir la indexación de sitios o imágenes que vinculen a determinadas palabras con contenidos de carácter pornográfico, erótico, sexual u otros contenidos que se consideren ilícitos, y que a tenor de lo que surge de la pericia informática son factibles desde el punto de vista técnico, o de la política que el Estado pueda llegar a adoptar en el futuro a fin de impedir el acceso a determinada información o a determinadas páginas de la web (tal el caso de algunos países que como es de público y notorio conocimiento han impuesto restricciones a los usuarios de los mismos en las búsquedas —China y Cuba—)"(24).
Sin dudas, Facebook está en condiciones técnicas de bloquear o eliminar grupos y perfiles. De hecho, basta con que tome la decisión de hacerlo, pues se reserva ese derecho sin siquiera tener que notificar a los interesados. De ese modo sería posible evitar, al menos, algunos de los daños que genera.
La segunda cuestión, de delicada resolución, es si esos actos de prevención son legales.
Es posible afirmar que existen algunos contenidos —aunque sean la minoría— que son lesivos más allá de toda duda: un sitio evidentemente xenófobo y un grupo que se dedica a difundir pornografía infantil, violan nuestro derecho positivo, y no pueden ser aceptados en defensa de la libertad de expresión.
"En casos en los cuales la intromisión es autoevidente, esperar a la existencia de una resolución administrativa o una decisión judicial firme agrava la posición del perjudicado, que ha de arrostrar con la persistencia de la difamación en la red hasta que la decisión gane firmeza y pueda ser comunicada al ISP que alberga los contenidos en cuestión. Esperar meses, o incluso años, para que el ISP esté obligado a retirar el contenido incrementa irrazonablemente los daños causados en supuestos de lesiones manifiestas del derecho al honor"(25).
Pero esa afirmación nos obliga a ingresar en otras dos cuestiones: el cierre de sitios "inocentes" y —lo más importante— la posibilidad de ejercer la censura.
La posibilidad de que Facebook cierre grupos o elimine perfiles conlleva la inevitable generación de "daños colaterales" al cerrar perfiles que sólo en apariencia sean dañinos. Decidir qué comentarios son potenciales generadores de daños es una función delicada ya que implica cuestiones morales, éticas, religiosas, políticas, legales, etc. En este punto se impone una advertencia por hacer, y que fue adelantada en el epígrafe: "Quis custodiet ipsos custodes", ¿Quién vigila a los vigilantes? ¿Quién se arrogará el derecho a decidir qué sí y qué no se publica?
Y lo más grave, otorgar esa potestad implica la posibilidad de censurar contenidos, haciendo desaparecer la tan mentada panacea de la democracia que es Internet.
Se sostiene que la censura no sólo operaría de modo directo mediante el control y cierre de grupos o eliminación de comentarios por terceras personas, sino que también generaría censura indirecta, o autocensura. "El abuso en la adjudicación de responsabilidades ulteriores (a la publicación) implica una censura indirecta... Porque cuando se ejerce censura previa sobre cualquier información, y eso toma estado público, la ciudadanía advierte que hay algo que se quiere ocultar, y permanece atenta a ello. Pero cuando el periodista, o cualquier emisor de mensajes destinados a ser difundidos, teme por las injustas consecuencias que podría sufrir por publicar información verdadera y relevante y se autocensura, el tema censurado permanece en penumbras"(26).
La prohibición de censura previa que reina en los estados democráticos, impide desde todo punto de vista intervenir de ese modo en Internet. Por ese motivo, debemos pensar que las posibilidades de prevención se corren un estadio: ya no se pretende evitar la generación del daño sino su propagación, lo cual en términos de Internet requiere actuar con la mayor celeridad posible.
A pesar de ello, es importante seguir pensando en prevenir. No como censura previa a la publicación, sino como la posibilidad de arbitrar medios idóneos para que los sitios nocivos sean eliminados, aun antes de que el daño exista, ante su mera posibilidad. Para ello es necesario establecer un procedimiento sencillo y acotado, en el que todas partes sean oídas (el creador del contenido, la víctima, la red social) y un Juez imparcial pueda resolver.
Ya hay antecedentes de Estados que han intervenido directamente con la finalidad de proteger la privacidad frente a ciertos desarrollos de Internet: en La Nación del 22/08/2010, leemos que en Alemania, el gobierno de Angela Merkel ha instado a Google a que publique cuáles son los pasos que debe seguir un ciudadano para lograr la remoción de la vista su domicilio, que el programa Google Street View permite individualizar.
En Argentina, el INADI creó un observatorio contra la discriminación y la violencia en Internet, que servirá para hacer contacto con redes sociales extranjeras con sede en la Argentina, como Facebook y Yahoo, y con las nacionales, como Taringa y Sónico, para acordar que el INADI actúe como "usuario con privilegios" y pueda denunciar la presencia de contenido discriminatorio o alertar ante comentarios que violen la ley.
Es decir que es posible pensar en herramientas adecuadas para prevenir daños por publicaciones en Internet, que no impliquen censura previa, a partir de construir procedimientos serios y democráticos para analizar los contenidos.
Estas instancias prejudiciales siempre serán recurribles ante los Tribunales competentes, por lo que la posibilidad de limitar el derecho a la libre expresión sería acotada. En el ámbito judicial, la problemática de los daños coacusados por las redes sociales debe ser considerada primordialmente en el marco de la tutela inhibitoria, ya que lo que fundamentalmente se persigue es la cesación del daño, sin perjuicio de las acciones indemnizatorias complementarias.
El Segundo Juzgado en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza, el pasado 11 de mayo, en autos "Protectora Asociación Civil de Defensa del Consumidor c/Facebook inc. p/sumario", hizo lugar a una medida preventiva solicitada en el marco de una acción de amparo, ordenado el inmediato cese de los grupos creados o a crearse por menores de edad que tengan por "objeto promover la falta al ciclo escolar, sin el debido consentimiento de sus padres o la autoridad escolar, para juntarse en un sitio específico para poder festejar dicho incumplimiento".
Pocos días más tarde el Juzgado Civil, Comercial y Laboral tercera Nominación de Rafaela, Santa Fe, con fecha 31 de mayo de 2010, hizo lugar a una medida autosatisfactiva en la cual el accionante solicitó que se removiera una cuenta de Facebook abierta con su nombre por un tercero, cuyo contenido afectaba su imagen e intimidad. El magistrado ordenó a Facebook Inc. bloquear y cancelar la cuenta vigente en un plazo de tres días, como así también le ordenó a la red social que en lo sucesivo se "abstenga en delante de habilitar el uso de enlaces, blogs, foros, grupos, sitios de fans en los que se menoscabe u ofenda la imagen e intimidad del actor".
Son ejemplos de un accionar institucional y garantista, que permitió evitar que se consumen daños por las publicaciones, sin violentar el derecho a expresarse.


V.4. ¿Es posible extraer una conclusión?
Sin dudas, el problema del enfrentamiento entre las posturas está lejos de tener una solución definitiva, pues los valores y derechos en juego siempre generarán posiciones encontradas.
Entiendo que un análisis estricto desde el punto de vista de la responsabilidad civil en nuestro derecho, debería concluir en que la red social contribuye decisivamente en la generación y propagación del daño que tratamos, pues otorga el medio indispensable para generar masividad.
A ello hay que sumarle que técnicamente existen modos de controlar los perfiles y los contenidos publicados, y filtrarlos.
Estos argumentos parecen volcar la opinión hacía un régimen mucho más estricto de responsabilidad, a partir de las modernas teorías de imputación objetiva, que parecen confluir en su totalidad: riesgo empresario, actividad riesgosa, riesgo-beneficio, dominio exclusivo de los medios técnicos y posibilidad de evitar los daños, etc.
Sin embargo, siempre renacerá la libertad de expresión como contrapunto, y allí las dudas se trasladan a otro aspecto, a otros principios. Enseña Gregorio Badeni que "si a las personas se les niega el acceso a la información, si no se les permite expresar todos sus pensamientos, si se las priva de la posibilidad de influir y de recibir la influencia de las opiniones de otros, la expresión de sus ideas no será libre, y sin libertad de expresión no puede haber participación ni decisión democrática"(27).
¿Es posible pensar que Facebook bloquearía grupos y perfiles ante la más mínima posibilidad de que generen daños?, ¿o que algunos Estados se lo exigirían?...
En un sistema democrático en el que sus instituciones, derechos y garantías funcionan —es su presupuesto y debemos pensar que es así— esos temores no deberían ser fundados, pues siempre existirá la posibilidad de recurrir a la Justicia y todo su andamiaje de recursos, que asegurarían una sentencia justa.
Por el contrario, si se trata de un sistema que no respeta las normas vigentes, entonces la discusión parece no tener mucho sentido... (28).


V.5. Relación contractual en el marco de la defensa del consumidor.
Pero todavía queda una nueva cuestión que no ha sido planteada por la doctrina y la jurisprudencia, que no es de menor importancia y que complica aun más la discusión: de lege lata debería aplicarse la ley de defensa del consumidor.
No caben dudas de que el usuario que se registra y utiliza los servicios de Facebook celebró un contrato, y es un consumidor. De hecho, se trata de un típico contrato de adhesión con cláusulas predispuestas, en las que existe la más absoluta asimetría entre ambos contratantes. O se aceptan las condiciones impuestas, o no se puede utilizar el servicio. Si bien es correcto que el usuario aun puede optar por no aceptar las condiciones y prescindir del servicio, hoy no puede negarse que para muchas personas "no estar en Facebook" no es una posibilidad.
El usuario contrata un servicio "elaborado", cuyo funcionamiento técnico no comprende, en el que debe someterse a las reglas del "fabricante". Con ese servicio es posible generar y sufrir daños, en muchos casos sin que sea posible determinar quién los generó en primera instancia.
También puede ocurrir que una persona o una comunidad que no son usuarias de Facebook sufran un daño. En ese caso no existe contrato de consumo, pero sí relación de consumo. Se trata del supuesto que contempla el párrafo 2° del artículo 2 de la ley de Defensa del Consumidor con su última reforma, que incluye a quien "de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo".
El damnificado no es parte del contrato de consumo, pero además, ni siquiera adquiere o utiliza el producto como destinatario final. Su vínculo con el producto radica en que se encuentra expuesto a las consecuencias de la operación de consumo que los colocó en el mercado.
"Aquí no existe "vínculo jurídico" desde antes, sino que el vínculo se concreta con la materialización de los efectos de una relación de consumo que refleja sus consecuencias en terceros o con el riesgo de que ello ocurra. Tampoco hay una persona concreta destinataria de la tutela legal, ni un supuesto determinado como factor de riesgo, sino que la protección se generaliza y extiende a la gran masa de consumidores espectadores de las relaciones de consumo que los circundan. De este modo nos encontramos por vez primera en nuestro derecho positivo con la figura del "bystander", nacida en el derecho anglosajón, que podría traducirse como "aquel que está al lado de", representándose con ese vocablo a todas aquellas personas que, en grado potencial, podrían encontrarse afectadas de alguna forma por las consecuencias de una relación que les resulta absolutamente extraña"(29).
No es el ámbito para profundizar sobre los alcances que tendría aplicar la ley de Defensa del Consumidor en la relación entre los usuarios —en el amplio sentido arriba mentado— y Facebook; pero sí para dejar plasmados los nuevos ingredientes que se suman a la ya difícil discusión
En virtud de lo dispuesto en el art. 5 de la L.D.C., existe un deber de seguridad, por el cual el servicio debe ser prestado de tal modo que no genere peligro alguno para la salud o integridad física de los usuarios. La norma debe interpretarse en sentido amplio, como protectora de cualquier tipo de derechos (30), en concordancia con la protección que el art. 42 de la Constitución Nacional otorga a la salud, seguridad e intereses económicos de los consumidores. De ese modo, el factor de atribución es objetivo basado en la garantía.
Partiendo del supuesto (por pocos aceptado) de que el daño proviene del riesgo propio del servicio prestado por Facebook, la responsabilidad recaerá solidariamente (art. 40 L.D.C.) sobre todos los que intervengan en el proceso de distribución y comercialización, que en el caso son todos los que permitieron que la red social funcione, vale decir los servidores y los prestadores del servicio de Internet. Se podría justificar la extensión de responsabilidad reiterando que el daño no podría producirse sin la intervención de todos los "proveedores de servicios de Internet".
A su vez, se tendrán por no convenidas las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños y las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte.
Está claro que se trata de un régimen jurídico difícil de aceptar para las hipótesis planteadas. Frente a la opinión mundial mayoritaria que procura exonerar de responsabilidad a la red social acabamos de exponer la aplicación de una ley que implica un régimen agravado de responsabilidad.
Sin adoptar una postura definitiva sobre el asunto, estimo que de lege lata debe aplicarse la ley de defensa del consumidor, y que la discusión amerita enderezar los esfuerzos hacia una la búsqueda de una solución que aparece difícil y lejana.

Autor: Por Müler, Germán Esteban


(1) Software malicioso o software malintencionado.

(2) Fernando Tomeo, "Cyberbullyng y responsabilidad civil de los padres en la web 2.0", RCyS 3020-VIII, 46

(3) Cyberbullying: la nueva forma de agredir, http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1027649

(4) Tomando nota del problema, el INADI creó un observatorio de redes sociales contra el ciberacoso, http://www.ambito.com/noticia.asp?id=523506

(5) http://www.diarioz.com.ar/nota-homofobia-racismo-y-antisemitismo-en-facebook.html

(6) En los Estados Unidos la Corte Suprema declaró contraria a la primera enmienda sobre libertad de prensa la ley del 26 de junio de 1997 sobre "Decencia de las Comunicaciones", aplicándola a la red telemática, pues algunos de sus artículos vulnera el derecho a la libre expresión al imponer restricciones a Internet (cfr. Santos Cifuentes, "La protección de datos personales y el Internet", La Ley, 2007-F, 761)

(7) En la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal sala J dictada el 10/05/2007 en "K.A.P. v. Yahoo de Argentina S.R.L." se puede leer: "De manera tal que no surge de forma palmaria, a tenor de la medida requerida y dispuesta, que se afecte el derecho previsto en nuestra Carta Magna, en atención a que no se le ha cercenado la libertad de expresión, sino sólo se ha limitado por entenderse prima facie que igual reconocimiento merece el derecho a la intimidad, aludido por la peticionante".

(8) "La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso "Dora Gesualdi" , JA 1997-III-616, Citar Lexis Nº 0003/000933 ó 0003/000975.

(9) "Responsabilidad por la actividad anónima en Internet", La Ley, 2007-F-1066.

(10) Edgardo López Herrera, Teoría General de la Responsabilidad Civil, LexisNexis 2006, Citar: Lexis Nº 7004/008228.

(11) Qué son y cómo funcionan las Redes Sociales I: Introducción, en http://www.microsoft.com/business/smb/es-es/rrpp/redes_sociales_intro.mspx

(12) Internet como medio de comunicación: Aplicación analógica de la jurisprudencia sobre libertad de expresión, Sup. Act. 22/10/2009, 22/10/2009, 1.

(13) Facebook vale 50 mil millones de dólares, http://www.infobae.com/notas/nota_iphone.php?Idx=555046&IdxSeccion=101515

(14) http://www.infobae.com/tecnolog%C3%ADa/558170-100918-0-Facebook-recauda-u$s1,500-millones

(15) En esa postura: Fernando Tomeo. "Responsabilidad civil de buscadores de Internet", La Ley 30/08/2010, comentario al fallo "Bandana".

(16) Fernando Tomeo, "Cyberbullyng y responsabilidad civil de los padres en la web 2.0", RCyS 2010-VIII, 46.

(17) La Dra. Barbieri (C. Nac. Civ., sala D), en el fallo D. C., V. v. Yahoo de Argentina S.R.L y otro, de fecha 10/08/2010, manifestó: "Entiendo que no resulta de aplicación a ellos la teoría del riesgo creado, pues si bien los buscadores actúan proporcionando una herramienta al usuario que utiliza la computadora (cosa riesgosa) para localizar los contenidos o la información por él definida, dichos contenidos o información no son creados o puestos en la red o editados por los buscadores". Nótese que sí considera a la computadora una cosa riesgosa, pero no a la actividad de divulgación que realizan los buscadores.

(18) Las redes sociales y su régimen de responsabilidad civil.

(19) Fernando Tomeo, "Cybernullyn...".

(20) Los falsos perfiles de usuario costarán hasta un año de cárcel, http://www.infobae.com/notas/nota_iphone.php?Idx=555457&IdxSeccion=100918

(21) Antoni Rubí Puig, "Derecho al honor online y responsabilidad civil de ISPs", Revista InDret 4/2010.

(22) La doctrina de la real malicia en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. El caso "Dora Gesualdi", JA 1997-III-616, Citar Lexis Nº 0003/000933 ó 0003/000975.

(23) El fallo es sobre la responsabilidad de los buscadores de Internet, pero el argumento puede aplicarse a las redes sociales.

(24) El día 22 de diciembre de 2010, el diario La Gaceta publicó una nota titulada "Por ley, regulan el servicio de Internet en Venezuela", en el que se informa que "La reforma prohibirá el anonimato en Internet y aplicará sanciones por ofensas a los funcionarios o los llamados a desconocer al gobierno. Se tipifican los contenidos prohibidos en medios electrónicos y se modifica el régimen de sanciones para los proveedores".

(25) Antoni Rubí Puig, "Derecho al honor online y responsabilidad civil de ISPs", Revista InDret 4/2010.

(26) Russo, Cristina, "La censura indirecta", "Colección de análisis jurisprudencial. Teoría general del Derecho", Eduardo Á. Russo (dir.), La Ley, 2002-353, anotando el fallo de la Corte Sup., 25/9/2001, "Menem, Carlos S. v. Editorial Perfil S.A. y otros".

(27) "Libertad de prensa", Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 29.

(28) Ante la crisis desatada en Egipto a fines de 2010, "Mubarak estrenó algo más severo e histórico: la desaparición de un país de la red, es decir, la imposibilidad de que los seres humanos se comuniquen entre sí a través de Internet, por teléfonos móviles o SMS". http://pagina12.com.ar/diario/elmundo/subnotas/161376-51704-2011-01-29.html

(29) (Dante Rusconi, La noción de "consumidor" en la nueva Ley de Defensa del Consumidor, fuente JA 2008-II-1225 SJA 28/5/2008, Citar Lexis Nº 0003/013843).

(30) Ver Javier H. Wajntraub, Ley de Defensa del Consumidor, Rubinzal Culzoni 2008, pág. 79.


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Gonzalo Jeangeorges picture

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