martes, 20 de agosto de 2013

Conferencia: ¿SE VIENE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA PARA LOS BUSCADORES DE INTERNET? (http://www.colabogados.org.ar/)

Conferencia: ¿SE VIENE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA PARA LOS BUSCADORES DE INTERNET?

El 29 de octubre, organizado por la Comisión de Derecho de la Alta Tecnología del Colegio, se realizó la conferencia “Se viene la responsabilidad objetiva para los buscadores de internet?”, en la oportunidad expusieron: la Dra. María del Rosario Mattera, los Dres. Darío Veltani, Horacio Fernández Delpech y el Dr. Horacio R. Granero.





Apertura a cargo Dr. Horacio Fernández Delpech

Buenas tardes a todos. Como presidente de la Comisión de Alta Tecnología les doy la bienvenida a esta sesión, en la cual vamos a tratar el tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios, en particular de los buscadores, de las responsabilidades civiles que se pueden originar. 

Primero hablará la Dra. Mattera, jueza de la Sala J de la Cámara Civil, que fue la preopinante en el último fallo Kum sobre el que muchos de ustedes habrán leído. Después Horacio Granero y yo entablaremos un diálogo, ya que ambos opinamos exactamente lo contrario sobre esta cuestión, siempre nos estamos peleando. Esta parte será moderada por el Dr. Veltani, y por último abriremos un debate para que nos hagan preguntas. 

Exposición de la Dra. Marta del Rosario Mattera

Buenas tardes, agradezco la invitación. Veo algunas caras conocidas, incluso a letrados del propio expediente. Yo no sé si podré aportar mucho a esto, quizás algunos de ustedes hayan logrado superar el tedio de leer la sentencia en toda su extensión. Hoy mismo, procurando hacer un bosquejo con los puntos principales, me aburrí y me cansé bastante. Generalmente cuando un juez escribe mucho es porque necesita dar una enorme cantidad de fundamentos a lo que va a dictaminar. En este caso se reunían varias circunstancias, que están dichas en la sentencia. Previo al llamado de autos a sentencia convocamos a dos audiencias. Prácticamente podríamos hacer una tercera, porque veo a ambas partes aquí. Se los dije a los letrados en esa audiencia y no tengo inconveniente en repetirlo ahora públicamente: ninguna de las tres camaristas éramos especialistas en este tema. A cualquiera de nosotras que le hubiera tocado este premio le hubiera significado un esfuerzo de estudio muy grande; todos estos asuntos ya son una especialidad por sí mismos. Pero teníamos que analizar y tratar el tema, esta es una de las de la extensión de la sentencia. 

Si tuvieron oportunidad de darle un vistazo habrán observado que, prácticamente en más de la mitad trata de cuestiones constitucionales, porque creímos que previo a cualquier otro planteo en orden a la responsabilidad civil de quien sea, era necesario establecer ciertas pautas sobre todo lo que se iba a desarrollar después. También, al revés de lo que solemos hacer, primero dimos un detalle de lo que había dicho el juez, de lo que había pasado en el expediente de medidas cautelares y qué había ocurrido en el propio expediente, incluyendo la parte de la prueba. Generalmente no lo hacemos de esa forma, armamos el esquema teórico primero y luego decimos en qué punto se ha cumplido o no. En este caso parecía importante establecer esto en primer término. Y antes que eso, lo más relevante era precisar los alcances de la demanda. Porque no se cuestionaba exclusivamente la responsabilidad de los buscadores, este era un capítulo, el pedir un resarcimiento. Lo que para mí resultaba más importante era la cuestión relativa a prevenir o evitar que se siguiera produciendo el daño. 

Y aquí es necesario reconocer, y está dicho en la sentencia, que se presentaban un par de cuestiones aún no discutidas. La responsabilidad de los terceros que habían puesto estos metatarsos, este tipio de cuestiones en sus propios sitios no estaban discutidos. Tampoco lo estaba que había un daño para la demandante, por lo menos un daño moral, y que los terceros eran responsables, en eso estábamos todos de acuerdo. Esos terceros nunca fueron identificados. Al contestar demandas Yahoo pidió la citación de esos terceros, pidió la citación genérica, sin identificarlos, que se le denegó. Así que en esas condiciones llegamos a la sentencia. 
Y una nueva aclaración: si bien se escribió mucho, se podría haber escrito sobre algunos otros temas que son materia de debate, pero en los cuales no ingresamos porque no formaban parte de lo cuestionado en esa litis en particular. Me refiero por ejemplo a la obligación, que se ha establecido en algunos fallos posteriores, de la damnificada (era mujer) en cuanto a identificar con precisión cuáles eran los sitios en donde se les producía afectación. Este tema se planteó en el expediente de medidas cautelares ni siquiera al inicio sino al final, cuando empezaron a salir antecedentes en ese sentido. Por otro lado, la discusión llegó a un nivel tal que se debatían incluso los fallos que se habían dictado en el exterior, las leyes y normas, tanto americanas como europeas. Y con toda esa discusión sentíamos que perdíamos el eje de lo que era nuestro derecho, que es lo que había que aplicar. 

Con estas aclaraciones les comento que por un lado el juez consideró que era aplicable la responsabilidad subjetiva, así lo dijo, o sea que de las opciones doctrinarias se inclinó por la subjetiva. A continuación dijo que no consideraba que estuvieran reunidos los requisitos para responsabilizar a los buscadores. No es que sostuvo que en ningún caso fueran responsables, sino que sí lo eran desde el momento en que el buscador arriba al llamado conocimiento efectivo, que se configura con una notificación judicial. O sea que estaría así en la posición más dura, sin embargo a continuación aclara que cuando el contenido del sitio es manifiestamente ilegal, cuando de manera palmaria atenta contra los derechos personalísimos y ello no es susceptible de más o de menos, sino que resulta indudable, nuestros sistemas deberían bastar con una notificación fehaciente, clara al damnificado, incluso a través del mecanismo con que cuenta para denunciar abusos. 

Este es el planteo teórico del cual parte el juez. Luego dice que los demandados han desplegado una actividad diligente, aun cuando habían existido diversos pronunciamientos que se detallan en la sentencia acerca de que no habría existido tal diligencia y que se habían impuesto astreintes. Sin embargo deja a salvo que considera que no fueron sentencias definitivas sino sólo cautelares, y que había habido una actividad diligente. Del contenido de la página dice que resulta de utilidad la doctrina derivada en Campillay, que en cuanto a la fotografía reducida tampoco habría responsabilidad porque se trataría de cuestiones relativas a la actividad típica de la demandante, y en función de todo esto dice que si se reúnen los requisitos de atribución de la responsabilidad, respecto de terceros no respecto de los buscadores, rechaza la demanda en cuanto al aspecto indemnizatorio y resarcitorio, y también en cuanto al mantenimiento de las medidas cautelares dictadas. 

Ambas partes habían invocado derechos constitucionales, si bien no con un desarrollo muy amplio. Y desde el punto de vista de la responsabilidad estaban también en las dos posiciones más extremas. La actora había demandado tanto por responsabilidad objetiva como subjetiva. Y en la sentencia, si bien manifestamos nuestra adhesión a la tesis de la responsabilidad objetiva, también se analiza la cuestión desde el punto de vista de la responsabilidad subjetiva. Tanto se analiza que de hecho se toman en cuenta algunos de estos factores al momento de fijar las indemnizaciones, que son diferentes respecto de cada buscador. 
Si bien es verdad que estamos dando los fundamentos para considerar que sí existe una responsabilidad objetiva en base al derecho vigente, también está analizada la cuestión desde el punto de la responsabilidad subjetiva, e incluso de la más extrema de las posiciones. Por allí digo que quienes exigen una decisión judicial, en realidad están diciendo que no hay responsabilidad, porque a partir del momento en que existe una orden judicial esa responsabilidad estaría surgiendo por el incumplimiento de la manda judicial, y no por la actividad que desarrollan los buscadores o por el daño que hubieran causado. 

¿Cuál fue nuestro planteo entonces y por qué dar tanta importancia al aspecto constitucional? Los derechos constitucionales de la demandante son evidentes, no hace falta detallarlos demasiado. Los buscadores invocan siempre la cuestión de la libertad de expresión, consideran que sería un acto de censura o autocensura si aceptaran eliminar de los resultados de las búsquedas aquellas cosas que les señalan como cuestionables. Y digo que en algún punto podrían tener razón, lo expresé en la sentencia. Allí si bien se hace lugar, se deja a salvo la posibilidad de que se trate de material “subido” por un medio de comunicación o de prensa, porque en ese caso sí cabría el reproche de que estaríamos ejerciendo censura previa. Y en ese orden sí habría que aplicar la doctrina Campillay, que los buscadores reivindican para sí. Verdad que también es muy difícil determinar cuáles son los medios de prensa. En nuestro expediente ninguno era un medio de prensa, no se trataba de noticias, ni de opiniones, no se decía que esta señora era una pésima actriz. Se trataba, como creo que es en la mayor parte de los casos en trámite, de la vinculación de esta señora con páginas de contenido sexual o pornográfico, de acompañantes sexuales, que nada tenían que ver con una opinión, una noticia, o algo que pudiera ser calificado como tal. Entonces, no hay un derecho de información, no hay una libertad de expresión afectada. Para mí esto es muy claro, es peligroso tomar criterios excesivamente genéricos que digan que en todos los casos hay una responsabilidad objetiva de los buscadores; para mí cada caso debe ser analizado, por lo menos cada tipo de caso. Quizás no se llegue a la misma conclusión cuando se trate de otro tipo de contenido. La conclusión a la que llegamos y lo que afirmamos en la sentencia está relacionado directamente con lo que era materia de nuestra decisión, más allá de que se citen opiniones doctrinarias de lo más variadas, con todas sus alternativas. 

Mientras trabajaba en esta sentencia pensé en dos grandes profesores que tuve, que fueron Guillermo Borda (padre) y Germán Bidart Campos. Y pensé en función de que acá no se trata de que esta sentencia salió de esta manera porque somos jueces civiles y estamos preparados para defender a las personas en contra de quien sea que esté enfrente, y que por ese motivo le demos mayor relevancia a los derechos de los seres humanos individualmente considerados. Yo creo que nuestro derecho, al menos desde la reforma de la 17711, desde los últimos 40 años, está centrado en una visión humanística. Esto no significa de ninguna manera despreciar a las empresas, no valorar el aporte que ellas hacen en el desarrollo económico; no significa desvalorizar la tarea de los buscadores que todos utilizamos porque realmente sería imposible manejar sin ellos la información que existe en Internet. 

Cuando fundamos la responsabilidad objetiva lo hicimos en parte sobre la base de los mismos argumentos que esgrimieron, a tal extremo se dijo esto de que era un robot sobre el cual prácticamente no había control, que esa definición por sí misma nos está hablando de algo riesgoso. Si yo tengo un dispositivo que no puedo manejar y produce daño, estamos ante una cosa riesgosa. Esto de que no se puede manejar no es tan así, tanto que no sólo el perito que intervino en este expediente sino los peritos de todos los casos en que ha habido sentencias, han dicho que hay una actividad humana que organiza los programas o que da las pautas. Así que no es un ente, una especie de marciano que nos persigue. Tampoco hemos dicho que todo Internet sea riesgoso, decimos que en este tema puntual existen los mecanismos técnicos que permiten prevenir el daño en un porcentaje altísimo, y por otro lado éste es un riesgo que deberían conocer. Pero francamente creo que existe la posibilidad de establecer un filtro de contenido para adultos, de eso se trataba en este caso. De hecho sí existen los mecanismos –y están informados en las páginas de los buscadores– para denunciar abusos. Y ellos mismos lo establecen en sus propias Condiciones de Uso, que podrían no ingresar toda la información. Estos son para mí argumentos incontrastables. No se me escapa que acarrearía dificultades de orden técnico, donde alguien podría estar pidiendo que se inhabilitaran los enlaces, tal como si yo mañana dijera que ninguna información sobre mí que esté en Internet y que no me guste pueda ser publicada. Entiendo que debemos desdramatizar esta cuestión, no creo que Yahoo o Google tengan que dejar de funcionar como buscadores porque se establezca la responsabilidad objetiva, ni creo tampoco que haya que aplicar este criterio indiscriminadamente. 

Francamente es un tema fascinante, que da para mucho debate. Quizás se deba profundizar más por parte de los civilistas. Lo que se ha dicho en jornadas nacionales de derecho civil es quizás bastante genérico. Algunos autores lo han tratado más particularmente, como Estrella Gutiérrez, Zabala de González y Pizarro, que es el propulsor del tema del riesgo empresario. 
La sentencia es muy larga y densa, simplemente quería hacer una especie de resumen. No tengan temor, ni los doctores que van a hablar a continuación ni ninguno de ustedes de que me sienta ofendida si las preguntas están encaminadas a sugerir que nos hemos equivocado. No cabe duda de que es un tema opinable, por eso es que hay tanta doctrina escrita en uno y otro sentido. En pocas sentencias como en ésta hemos tenido tan cabal conciencia de las críticas que podríamos recibir. Muchas gracias. 

Mesa de debate 
Moderador Dr. Veltani

A modo de introducción simplemente quiero decir que para quienes estamos estudiando el derecho informático y las cuestiones vinculadas con Internet, este fallo es muy bueno con independencia de la solución que brinde, porque la realidad es que en toda su primera parte, para quienes no estén familiarizados con la jerga de Internet, los buscadores, etc., el fallo parece un manual de derecho informático, que describe lo que es la memoria caché, cómo funciona, etc. Es muy bueno que palabras que a veces usamos sin entenderlas bien estén en un fallo de la justicia nacional. Tenía que ser extenso para poder decir todo eso, va a ser material de estudio sin duda. 
En cuanto a la solución de fondo, creo que se dio el primer paso, que trata in extenso el tema y aporta alguna solución, sobre la cual seguramente van a correr ríos de tinta. Habrá pronunciamientos en un sentido y en el contrario, pero el debate está abierto. Curiosamente este es un tema, como tantos otros a los que nos ha enfrentado la informática, que nos obliga a replantearnos cosas. Hoy vamos a escuchar a dos maestros del derecho informático, y es destacable que a pesar de que en muchos aspectos han estado alineados siempre, en esto de hoy no lo están. Está bien que sea así, escuchar distintas alternativas, fundadas todas, y poder discutir. Es lo que pensamos hacer en esta mesa de debate académico –así la hemos planteado–, no simplemente como portavoces de las distintas partes. 

Intervención del Dr. Horacio Fernández Delpech

La responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet, hablamos de los buscadores, es un tema que ha merecido tratamiento legislativo en el mundo: Estados Unidos, Europa, diferentes países de América. En nuestro país ha habido diversos proyectos para regularlo. El anteaño pasado tuvimos el proyecto Pinedo que no llegó a tener trámite parlamentario, quedó sin efecto, y tenemos en este momento tres o cuatro proyectos de leyes de neutralidad en la red, en los que si bien el tema es otro, indirectamente vienen a terminar acá, porque hacen también un control del manejo de los intermediarios de servicios, muy duramente. 

Esta orfandad legal de nuestro sistema ha provocado que sean los jueces quienes hayan tenido hasta ahora que resolver. Creo que tenemos cerca de doscientas o más causas similares en los llamados “casos de las modelos”. Resulta que los primeros fallos no son totalmente coincidentes, tenemos fallos en un sentido y en otro, fundados en responsabilidad objetiva o en responsabilidad subjetiva. Y hay actualmente dos fallos de cámara, el de la Dra. Mattera y el anterior fallo de Acuña, que se contraponen. 

Creo que en ambos juicios está planteado el recurso extraordinario, sé que en el primero está concedido. Pero más allá de tales recursos, pienso que esto tendría que terminar en un plenario de la Cámara Civil, que hasta ahora no ha sido pedido, pero en los futuros juicios puede llegar a ocurrir. 

De ahí el título de esta charla, personalmente opino desde hace ya mucho tiempo que la responsabilidad en estos casos no puede encontrarse en una atribución objetiva de responsabilidad. Yo sostuve esto hace más de diez años cuando se dictó el fallo Jujuy.com, que consideré muy equivocado. Creo que estaba bien la condena pero mal la fundamentación, que hablaba del objeto riesgoso porque asimilaba la energía informática (que no sé bien qué es) a la energía eléctrica. Ya entonces dijimos que la responsabilidad objetiva no puede ser así. Opino que los buscadores no contribuyen a generar el daño, porque no son ni autores ni editores del contenido dañino, son meros distribuidores. Por eso yo no le puedo encontrar la aplicación porque no veo en el concepto legal de nuestro actual Código Civil ni tampoco en la jurisprudencia, que haya cosa ni actividad riesgosa, en el sentido de actividad intrínsecamente riesgosa. Yo no veo a Internet como algo intrínsecamente dañoso. Me parece peligroso llegar a esa conclusión. Y lo mismo la actividad; yo señalaría como actividades riesgosas a las relacionadas por ejemplo con los explosivos, con sustancias inflamables, con radiactivos, con explotaciones nucleares, con plataformas petroleras, con actividades que contaminan el medio ambiente. Incluso en algunas actividades informáticas como pudieran ser las relacionadas con las bases de datos, o las desarrolladas con el software, pero no en el buscador, que no ejerce una actividad informática siquiera, ya que repito no es el autor ni el editor. Creo que pueden tener sí una responsabilidad subjetiva. No es que quiera absolver a los buscadores, quizás los condene también yo si fuese juez, pero sólo si el demandante demuestra que realmente hubo una actividad negligente en el buscador o con culpa; en ese caso considero que son responsables. En estos juicios las pericias son muy importantes, yo no voy por la no responsabilidad de los buscadores, si los responsabilizamos habrá que ser más concretos, en qué casos y en qué circunstancias. 
¿Juega acá el tema de la libertad de expresión? Personalmente creo que no, si empezamos a hablar de censura, autocensura, etc., hay tal cosa si el buscador bloquea de antemano un contenido, ni siquiera si la justicia se lo ordena. Incluso si tomamos esta postura de considerar a los “intermediarios de localización” como llamo yo a los buscadores, responsables objetivos por el daño que se puede causar desde sitios que ellos distribuyen, tendríamos que llegar también a la conclusión de que los restantes intermediarios de servicios, todos los Internet services providers estarían en la misma situación. Si el buscador es responsable objetivamente, entonces condenamos también a Fibertel, a Arnet, a cualquier otro intermediario de servicios. Por supuesto el papel que juegan es diferente, pero en el concepto actual de intermediario de servicio que elabora la doctrina española desde hace 8 ó 9 años, entran todos; entonces pienso que ninguno de ellos es objetivamente responsable. 

Considero que la responsabilidad tiene que surgir necesariamente de la culpa o negligencia del buscador. Fíjense que acá pasamos de la objetiva que dejamos de lado y vamos a la subjetiva. Creo que dentro de la responsabilidad objetiva tenemos diferentes gamas, tenemos la doctrina española, que requiere el conocimiento efectivo e incluso lo define, cuando dice que hay conocimiento efectivo si el intermediario ha sido notificado de la orden de bloqueo por un organismo, ni siquiera dice judicial porque en España un organismo administrativo podría ordenar el bloqueo de contenidos, y recién entonces surgiría la responsabilidad. Opino que eso es demasiado suave. Me inclino más por la doctrina norteamericana, que se elabora con la digital millennium para la propiedad intelectual, que se traslada a estos temas, donde no es necesario el conocimiento efectivo: si alguien tiene conocimiento propio de que está transmitiendo un contenido ilícito que causa perjuicio, ya es responsable, no se lo tiene que decir nadie. El buscador es responsable de por sí cuando puede tener conocimiento de que ha transmitido un contenido que ha causado un perjuicio. Si el juez se lo ordena o las partes se lo piden, mejor. En ese momento empieza a jugar la doctrina de las responsabilidades ulteriores. 

Ustedes saben que la doctrina de las responsabilidades ulteriores, que fue elaborada en el Pacto de San José de Costa Rica y en numerosos fallos de nuestra Corte Suprema, es un poco la solución: usted publique lo que quiera, pero se hará cargo de las consecuencias si se prueba que actuó culpable o negligentemente. Creo que acá juega mucho el tema de la tecnología. Hace poco hablaba con un amigo español que había estado en la redacción de la Ley de los Servicios de las Sociedades de Información y Comercio Electrónico en España, y él me decía que la Ley ya les ha quedado atrasada, porque lo del conocimiento efectivo con orden de un organismo jugaba cuando el buscador realmente no podía demostrar de ninguna forma que tenía el manejo de la información, pero –me dijo– hoy en día los buscadores pueden ejercer un control. Y me decía que ya no podemos demorar hacerlo responsable desde que le venga la orden administrativa, son responsables desde antes, y que creía que tendrán que modificar la Ley. 

Repito, yo voy por la subjetiva pero eso no significa que absuelvo a los buscadores, entiendo que pueden ser muy responsables. Y también tenemos que medir las situaciones, no es lo mismo la imputación a la prostitución como el caso de las modelos. Tengo mis dudas si la prostitución es un delito y si realmente jugaría acá, o pueden jugar otros daños mucho peores que quizás sean más castigables. Pero siempre tenemos que buscar alguna culpabilidad o negligencia. No podemos fundarnos en la idea del riesgo: se causó un daño, entonces alguien tiene que reparar ¿quién repara?: el buscador. No, eso solamente si se puede probar algún grado de negligencia, en tal caso no necesito la orden judicial ni administrativa. Los dos proyectos que en este momento están en el Congreso son peligrosísimos. El proyecto de la senadora Estensoro me parece una locura –se lo expresé–, porque según el mismo, el buscador no sólo no puede desbloquear un contenido ilícito que cause daño, sino que tiene prohibido hacerlo. O sea que yo, buscador de Internet me entero que estoy transmitiendo un contenido de pedofilia y no lo puedo bloquear; tendría que ir al juez para que me autorice a hacerlo. Es muy serio, quizás el asunto sea regulado por la justicia en los fallos que se van a ir decantando, quizás lleguemos a un plenario y lleguemos a una situación que puede ser la que dijo la Dra. Mattera: que en algunos casos contados se iría a la objetiva, pero se iría a la responsabilidad subjetiva cuando hay negligencia o culpa. 

Ahora los dejo con el Dr. Granero, quien seguramente les dará otra visión. Muchas gracias. 

Intervención del Dr. Horacio Granero

Estaba pensando qué óptica darle a mi charla porque hay tanto ya dicho, y sobre todo en el fallo está todo tan bien explicado, entonces me pareció interesante analizarlo desde otro punto de vista. Sabía yo por dónde venía el Dr. Fernández Delpech, voy a presentar desde otro ángulo la defensa de lo que considero la teoría correcta, la objetiva. 

Hay ínsitos ciertos sofismas en la teoría subjetiva, se ha dicho que también los hay en la objetiva. Yo creo que los sofismas existen indudablemente en la teoría subjetiva. El quid de la cuestión es si la responsabilidad de la tecnología en general presupone o no lo hace una actividad riesgosa. Creo que este es el tema que, si lo entendemos más para un lado o para el otro, nos llevará a apoyar una teoría más que la otra. El servicio de la tecnología, lo que ha traído de por sí la tecnología ¿ha generado un cambio en la responsabilidad civil? Sin dudas ha habido un cambio en la realidad del contacto de la relación del hombre con sus actividades normales. Es decir, la actividad de la tecnología le ha venido como “entrando por la ventana” en su actuar y a veces tratando de actuar con la legislación como la tenemos ante una realidad. O sea la tecnología le vino como un invitado de piedra. De hecho ha habido toda esta doctrina que la doctora explicó muy bien en su fallo y que llega a este proyecto del nuevo artículo 1757 del código civil unificado, que dice: “De las cosas y actividades riesgosas: Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva, no son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de las actividades ni el cumplimiento de técnicas de prevención.” 

No significa que acá haya un artículo de un código que diga que ahora la responsabilidad es objetiva. Trata en este caso que cuando es riesgo de la cosa o un servicio riesgoso o peligroso, se considera que es responsabilidad objetiva. Esta semana se va a tratar en la bicameral, habrá que ver qué modificaciones podrá tener. Hemos observado este artículo nosotros en la última parte, nos parece excesivamente riguroso, porque establece que ni siquiera con una autorización administrativa o con medidas de prevención alcanza. Los que planteamos la objetiva dijimos más de una vez que para dar criterios uniformes nos parecía que, por ejemplo, había que cumplir con normas Iram. Hoy en día muchísimas empresas elevan sus productos a Internet, tanto sea en hadware o en software y carecemos de seguridades en cuanto a si está bien hecho o no. Proponíamos que si estas empresas cumplen con ciertas normas de seguridad internacionales y nacionales, podríamos tener un parámetro objetivo de responsabilidad. Este artículo 1757 en su última parte lo elimina, o sea que son responsables lo mismo, lo cual repito me parece excesivo. Es un artículo expreso, demasiado duro pero real. Nos guste o no, si todo sigue como vamos viendo en julio va a ser ley. 

Hay una modificación que no solamente está en este artículo sino que aparece en todo el espíritu de la reforma, hay un movimiento doctrinario sobre este aspecto. ¿Por qué hablamos de sofisma? Que me disculpen los de la posición subjetivista, pero entendemos por sofisma el querer explicar con principios, a mi modo de ver equivocados, un concepto que no lo es. Protágoras fue uno de los primeros sofistas y se le adjudica una anécdota muy divertida. Parece que le encantaba enseñar a sus alumnos de derecho las técnicas de los discursos y sobre todo la argumentación. Se acerca un joven que le pide clases, pero le dice que no tiene nada de dinero. Entonces Protágoras le responde que sí, pero a condición de que le pague cuando gane el primer juicio. Parece que este joven terminó los cursos pero nunca hizo un juicio, y el maestro se quedaba sin cobrar sus honorarios. Protágoras le inició demanda, y ahí vino el primer sofisma: si Protágoras ganaba, el alumno tenía que pagar por haber perdido, y si el maestro perdía, el alumno tenía que pagar por haber ganado un juicio. 

Este sofisma nos pone a pensar sobre algunos aspectos. Tengo cinco sofismas que son de aplicación en nuestro tema de hoy, se los leo primero y después intentaré explicarlos uno por uno. Primero, se dice que en el caso de la teoría objetiva hay una imposibilidad de resolución del tema con la legislación actual. Segundo, el peligro de la continuidad comercial, si esto sigue así las empresas se verán preocupadas por los perjuicios en seguir con su actividad y estará el peligro de que se vayan del país. Tercero, una imposibilidad de cumplimiento de los responsables y habilitar así una industria del juicio por difamación (recuerdo un artículo muy interesante del Dr. Tomeo donde comenta este tema). Cuarto, se ataca la actividad lícita de los buscadores. Y quinto, la negación de la existencia de lo que se da en llamar los “cisnes negros”, que ya lo vamos a explicar. 

Pasamos al desarrollo: Primero, la imposibilidad de solución del tema con la normativa actual. Es conocido plenamente que la ley, en un estado idílico, es lo mejor para solucionar las cuestiones; vivimos en un sistema legal, no de equity law todavía. Los que han visto la reforma del Código Civil, no será el equity law pero es bastante parecido. Tenemos un sistema en el cual se da preponderancia a que los jueces resuelvan, no según su leal saber y entender, pero más o menos. De hecho en toda la teoría constitucionalista del derecho privado predomina este criterio y uno de los fallos últimos de la Suprema Corte lo sostiene, cuando falla no solamente en el caso particular sino que ya casi legisla. Vean como ejemplo el tema del Riachuelo, vean el protocolo del aborto, son fallos que no se refieren a un caso en particular, se pronuncian para el futuro. Esta es toda una tónica a nivel internacional, no sólo en nuestro país. 

Ahora bien, yendo al caso nuestro, sería ideal que todo estuviera regulado. Quizás los que tenemos algunos años estamos esperando que los jóvenes legisladores que vengan en el futuro sean mucho más concretos, más reales y más firmes en sus regulaciones legales. Yo no soy tan comprensivo, a veces hemos hecho algunas leyes que no estamos aplicando, y otras nos cuestan, otras las hacemos mal, y otras a veces salen por intereses particulares. Lo que hay en este momento es el código de Vélez Sarsfield, que lo tiene bien regulado, en el artículo 1113, en el 1109. No es algo tan teórico que no podamos aplicar una norma, la norma existe, de hecho ha habido fallos, esos fallos nunca se han atacado por la falta de una legislación pertinente y han estado perfectamente fundamentados. ¿Sería ideal que hubiera una mejor legislación? Siempre. Lo que sí yo creo –un criterio muy particular– es que quizás los que dicen esto no reconocen la evolución –como decía la Dra. Mattera– que desde 1968 con la reforma de la Ley 17711 empezó a haber en el Código Civil. 

El derecho de la responsabilidad fue cambiando. De la responsabilidad con culpa que teníamos a lo que hoy es la teoría de la carga dinámica de la prueba, la aplicación del sistema de actividad riesgosa, el principio de precaución. Principio aplicado al derecho civil, cuando solamente lo pensábamos para recursos naturales, para la contaminación ambiental. Y hoy no es así, se lo aplica por ejemplo en cuanto a las antenas de los celulares, si producen o no contaminación por las ondas electromagnéticas. Hay fallos publicados en los cuales se aplica el principio de precaución diciendo: “Aún cuando no se haya probado que son cancerígenos, por los peligros que puede traer aparejados, suspéndase la construcción de antenas, etc.” Es mucho más serio todavía, no es que falta probar si es responsabilidad objetiva o subjetiva. Se ha dicho que cuando hay tecnología de por medio, se mete un nuevo personaje por la ventana, que es precisamente la tecnología. Ha hecho cambiar el concepto del derecho. Ni qué decir que cuando Vélez Sarsfield escribió el código, la electricidad estaba en experimentación y el tranvía a caballos empezó a correr cuando se terminó de escribir el Código. Pensemos que el Código se ha ido adaptando a las realidades actuales a lo largo de una evolución incesante. 

De hecho hasta hay posiciones que hablan del orden público tecnológico, la necesidad de que el estado mismo proteja a aquellos que están en un favor debilis. Recuerdo aquel fallo que hubo de la persona que depositó por cajero automático $ 600 en un banco y cuando va al día siguiente a consultar el estado de cuenta le habían acreditado $ 60 diciéndole que él había llenado erróneamente el sobre por el mayor importe. Fue a juicio y la Cámara, con muy buena criterio, le dice al Banco que deberían haber probado que eran $ 60 con todos los elementos técnicos como para filmar cuando se abren los sobres. La tecnología obligó a cambiar el concepto procesal de la carga de la prueba. 

Segundo: peligro para la continuidad comercial. Se dice qué ocurriría si esto siguiera y cada vez se ponen más obstáculos: podemos perder empresas en el país. De hecho todos usamos estos buscadores y sería imposible hoy trabajar sin ellos. Nadie niega el progreso, sería necio hacerlo. Tenemos el caso de las plataformas submarinas, por ejemplo aquella en el Golfo de México donde se hizo una perforación a 1.500 metros de profundidad, se rompió el caño abajo, empezó a brotar petróleo y a esa profundidad no se podía reparar la pérdida. A raíz de eso se dispuso que no se puedan hacer perforaciones de más de tantos metros por ahora. O sea, no hacer más de lo que pueda yo regular, y acá podemos hablar de nanotecnología, de aeronavegación. Lo que no puedo negar es que si yo tengo una actividad y con ella genero un daño, tendré después que repararlo. El quid de la cuestión estará en si tengo que demostrar esa culpa por haber roto el caño, o si estoy en una actividad riesgosa: ¿caños a determinada profundidad se pueden romper?, sí se pueden romper; ¿puedo difundir actividades que a lo mejor yo no puedo controlar bien?, sí puedo. Entonces estoy generando perjuicios. 

Tercer sofisma: la imposibilidad del cumplimiento de la teoría objetiva sobre el responsable directo y que habilita una industria del juicio por la difamación. Yo no estoy tan seguro de que no se pueda demostrar, que sea de imposible cumplimiento. Por supuesto depende de la concepción que tengamos. Si consideramos que existen estas cosas riesgosas y al mismo tiempo esta posición, que se cita en la sentencia también, de que existe una facilitación, si yo con Internet y careciendo de medios de poder controlarlas, y estoy difundiendo más cosas que pueden ser dañosas, soy responsable. Y al temor que expresaba el Dr. Fernádez Delpech de hasta dónde tengo que llegar con la cadena de responsabilidades, tendré que llegar hasta donde quiera llegar. Porque si soy el responsable y me hacen algo que no me gusta, voy a seguir hasta las últimas consecuencias. De hecho estamos acostumbrados a que se nos viole nuestra identidad, nuestra seguridad. Andan dando vueltas por ahí datos tales como qué coche tenemos, número de patente, en qué banco operamos, etcétera. 

Cuarto: Se ataca la actividad lícita de los buscadores. Nadie dice que no sean lícitos, si no lo fueran la IGJ no los hubiera autorizado, no son asociaciones ilícitas por supuesto. Como son lícitas las compañías de aviación, pero cuando viajo les pido por favor que revisen la presión de las gomas, cuando subo pido que pongan en marcha la turbohélice para comprobar que funciona bien, etc. ¿Cuándo algo es riesgoso? Cuando le tengo que colocar algo de modo que si ese algo no está deja de tener su propia naturaleza. Si le saco a un avión la capacidad de volar, que es lo más peligroso, en ese momento pasa a ser una cosa peligrosa. Y si yo soy un buscador y tengo la posibilidad de hacer esta maravilla que es esta indexación donde aparece inmediatamente todo, pero no lo puedo controlar, entonces el peligro estará por ese lado, estoy accionando algo que no sé controlar. 

Y por último, creo que hay una negativa a la existencia de la teoría del cisne negro. Esto es de un autor llamado Nassim Nicolás Taleb que en su libro dice que hasta el año 1680 se consideraba que todos los cisnes eran blancos. Con la expresión cisne negro se quería decir lo que no existe, hasta que alguien encontró uno. Fue un holandés en 1697, Wilhem van Midt, descubrió uno y se vino abajo toda la teoría. ¿Adónde llegamos con esto? A que cada tanto aparece un cisne negro en la realidad jurídica, en la realidad social, y nos da una bofetada. La tecnología fue un cisne negro, estábamos muy tranquilos, muy contentos, todo explicado y estudiado en los libros; no hay responsabilidad sin culpa. Yo he sido alumno de Llambías y el pobre, ante la 17711, decía ¿qué son estas cosas peligrosas? ¡Un paraguas es una cosa peligrosa! Estamos bien plantados en nuestra posición y nos viene como una bofetada esto nuevo, la tecnología. Cada tanto aparece un tipo de actividad que nos hace repensar las cosas. 

Y para terminar, yo creo que acá debe regir el criterio de la proporcionalidad, no todo es blanco o negro. A mayor desarrollo de nuevas tecnologías, mayor deber de información y mayor obligación de seguridad. Cuanto más tecnología se ponga, sea en Internet, sea en el cajero automático, sea en el auto, ¡sea en el tren del 22F!, si los frenos no funcionan bien el tren no debería poder arrancar, así es en los trenes modernos. El artículo 42 de la Constitución, sobre el consumidor que es aplicable y ahora el Código Civil, también incluye todo un capítulo sobre la responsabilidad de los consumidores. Cuanto más peligroso el producto mayor la necesidad de ejercer cuidado. Y la obligación que tenemos nosotros como abogados, no como técnicos, es estar preparados para minimizar los riesgos y deslindar responsabilidades. Creo que esta es la función: ver una realidad que buscada o no, apareció, no negarla. Estar listos para que, ante la aparición de un cambio, tener la apertura mental suficiente como para discutirlo y tratar de encontrarle una solución. Gracias. 

-Moderador: Abrimos una ronda de preguntas, si las hubiera. 

Pregunta fuera de micrófono. 

-Dr. Granero: En forma genérica, obviamente el responsable primero es el que ha provocado el daño. Ahora, si yo facilito que otros causen daño, no hay una eliminación de la responsabilidad, al contrario. Porque justamente la responsabilidad objetiva se basa en que yo presto un servicio que considero peligroso y por el cual cobro, porque a esta altura no existe nada gratis, Internet ya no es ni gratis ni anónimo. Entonces si esto ha ocurrido, estoy facilitando con mi actividad un hecho dañoso y al otro no lo encuentran (estamos hablando en civil, no en penal), entiendo que no hay una eliminación del concepto objetivo para nada. 

-Dr. Fernández Delpech: Yo creo que en el sistema civil actual la regla es la responsabilidad subjetiva y la excepción es la objetiva. Consecuentemente pienso que si el juzgador encuentra que hay responsabilidad subjetiva tiene que condenar ya por ese motivo, y no estar a la segunda. La segunda sería la excepción cuando no se da la primera. 
Pregunta fuera de micrófono. 

-Dr. Granero: Yo creo que hay una gama muy grande. En mis clases siempre hago un gráfico y digo que hasta hace 20 años teníamos una Internet bastante limpia, pero desde entonces se empezó a ensuciar, y comenzaron las afectaciones a la intimidad, a la privacidad, las injurias, las calumnias, la incitación a cometer delitos. Si uno escribe “fabricar una bomba” le explican cómo hacerlo; si escribimos “cultivo de drogas” le van a informar dónde comprar marihuana, y le mandan por correo la semillita con un manual de instrucciones. Hay delitos e ilícitos mucho más graves que el de las modelos, y a veces dudo si la imputación de prostitución es realmente tan grave. En plan de ilícitos, los hay muchísimos más graves que ese, ante los cuales quizás haya que ser más severos, y posiblemente le sea más fácil al buscador controlar tales contenidos. 
Vuelvo al ejemplo que a mí me tiene muy preocupado: la ley de neutralidad en la red procura que los proveedores brinden un servicio neutral técnicamente, apunta más a lo técnico. Pero cuando trata sobre contenidos, el proyecto le prohíbe al buscador ejercer cualquier bloqueo, más aun, lo sanciona con una pena. Entonces ¿qué pasa cuando el mismo buscador detecta un contenido de pedofilia? Si esa ley sale, no lo puede bloquear. Entonces ¿qué tiene que hacer? Tiene que ir a un juez y pedirle autorización para bloquearse él mismo. No sé, no sé. 

Pregunta fuera de micrófono. 

-Dr. Fernández Delpech: Santiago, yo creo que por más que esa ley sea posterior al decreto, posterior al fallo de Reno vs. Aclu, nadie puede llegar a comprender que por esto de la libertad de expresión no sea posible sancionar y evitar daños futuros. Debería hacerse un análisis concienzudo para ver si acá está implicada o no la libertad de expresión. Pero lo que viene ocurriendo desde 1997 hasta ahora es un exceso. Lo que está ocurriendo y lo que está diciendo Horacio es una realidad, hay un hecho peligroso de por medio que hay que analizar. Por razones de la propia característica de lo que fue Internet, que ni imaginábamos que iba a ser así, se nos ha ido de las manos. Entonces creo que hay una posibilidad concreta de realizar este tipo de cortapisas para evitar un daño posterior. Yo estoy mucho más inclinado a evitar el daño antes de que ocurra, que a sancionar el daño una vez ocurrido. No sé si el principio de precaución que avanza cada vez más en el ámbito civil, no va justamente en este sentido. Porque ¿de qué vale pagar por el cáncer que puedan producir o no las ondas electromagnéticas? ¿De qué sirve pagar por los daños morales que pueda ocasionar la pedofilia? Esto podría llevar a plantearnos qué sociedad queremos, si el concepto de bien común lo consideramos como un fin del estado o no. Iríamos mucho más arriba: ¿busco el interés privado o el interés común? Hace mucho que no oigo a ningún gobernante decir que el fin del estado es el bien común. El bien común no es la suma de los bienes particulares, sino lo que hace que cada uno pueda cumplir con su bien particular. ¿Qué es el bien común en lo que estoy legislando? Es una definición de estado, que hay que tenerla. Pero a esta altura, ante la libertad de expresión y los riesgos que puede ocasionar, me quedo con una buena regulación. 
Extenso comentario fuera de micrófono de la Dra. Mattera relativa al fallo y posterior pregunta también fuera de micrófono. 

-Dr. Fernández Delpech: Hay un autor, hay un editor y hay un distribuidor. El buscador es un distribuidor, él no editó eso ni es el autor del contenido. O es un facilitador en todo caso, pero demuéstrenme que actuó con culpa, con negligencia. 
Alguien habló de la libertad de expresión, respecto a si era afectada. Por lo pronto no sabía que el proyecto Pinedo había tenido estado parlamentario nuevamente, sé que el Dr. Gini es el autor de dicho proyecto. Pienso que no se afecta la libertad de expresión, para mí la mención de la ley y del decreto que hablan de la extensión de la garantía constitucional al servicio Internet y la prohibición de censura previa, se refiere a la censura por parte del estado. Hoy en día la autocensura no es censura, si tengo una página no tengo que publicar todo, después viene la teoría de las responsabilidades ulteriores. O sea la censura que está prohibida y que afecta la libertad de expresión se daría si el estado viene y me dice que no publique esto o lo otro. 
Hace veinte años dije y escribí que para mí hay un solo caso que admite la censura previa, es el caso de la pornografía infantil. Ahí justifico cualquier tipo de censura, y creo que está fundamentada en la Convención de los Derechos del Niño. Pero la censura que hace el buscador o el titular de un sitio no es censura, eso es cuidarse las espaldas. Cuidarse que no funcione la teoría con la que hemos desarrollado todo esto, que es la doctrina de las responsabilidades ulteriores. Tenemos más de veinte fallos de la Corte, ninguno sobre Internet, pero que son plenamente aplicables.

Fecha: Febrero del 2013

Fuente: http://www.colabogados.org.ar/la-hoja/articulo.php?id=226

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Gonzalo Jeangeorges picture

Soy Abogado matriculado en Rosario (1999) Escribano (2006) Y ahora Mediador (2009) prejudicial (2013).
Mi Estudio Jurídico esta, ubicado en la calle Italia 1607 P.B.de la ciudad de Rosario, donde ejerzo la abogacía.
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