PEQUEÑA ANTOLOGÍA DE IMÁGENES EXCLUSIVAS, LEGALES E ILEGALES (SABERDERECHO.COM)

En fotolog adolescente, Aguilucho nos tiró el otro día un centro a partir de la foto de Charly García que publicó "Clarín" el viernes pasado y que nosotros no republicaremos acá. Dice él que la foto (pueden verla en su blog, muestra a Charly tirado en una camilla, adentro de una ambulancia) le hizo acordar a la que motivó el famoso caso "Balbín" de la Corte Suprema.


"Ponzetti de Balbín", uno de los fallos que siempre leemos y releemos, es la sentencia de 1984 que condenó a la Revista Gente por publicar, en la tapa de su número 842 (diciembre de 1981), la foto de Ricardo Balbín entubado, agonizando, en la clínica donde estaba internado.
A partir de eso, lo que nos interesa saber es ...


... cuándo se puede publicar una foto (o filmación) de una persona 

Tenemos para trabajar dos normas.

Del Código Civil. Dice el Art. 1.071 bis del C.C., incorporado en 1975 al título que trata los ilícitos civiles :

El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.


Esta larga oración trae una prohibición (entrometerse arbitrariamente), a la que asocia una pena abierta de indemnización de equidad y otras dos modalidades específicas de tutela: laobligación de cesar (muy interesante en medios electrónicos, puede implicar la obligaciónd de retirar el material en cuestión) y la publicación de la sentencia (rara vez se hace).

La intimidad del 1071 protege algo más que la imagen stricto sensu que se plasma en un retrato. Si yo publico foto con las cosas que hay en el dormitorio de alguien estoy violando su intimidad aunque no muestre su cara. Si yo ordeno un seguimiento o "guardia" permanente de una persona estoy afectando su intimidad, aunque luego no publique ni una sola de las fotos que haya tomado.




De la Ley de Propiedad Intelectual. Dice la ley 11.723:
Art. 31. - El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma, y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre.
La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.
Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

Otra vez, algunas aclaraciones: 

Primera, aunque la ley 11.723 (que alguna vez deberá reformarse porque ha quedado obsoleta por todos lados) no regula la filmación, es posible resolver los casos por analogía y decir, en consecuencia: si puedo fotografiar, puedo filmar.

Segunda, aclaramos eso de "lugar público". Más que nada lo que sirve para saber si es o no un "lugar público" no es la propiedad del sitio sino la expectativa de privacidad. Por esta razón, yo no puedo usar libremente una foto que le tomé a alguien en el baño de un edificio público. Y un lugar privado, como un comercio, un club, pueden ser "públicos" en la medida en que no cabe suponer que quien concurre allí pudiera tener una expectativa de privacidad en un sitio de acceso supuestamente libre y abierto visualmente al exterior.

Y lo de "en público" no significa "ante varias personas". Si me sacan fotos en una fiesta privada, donde yo tengo expectativa de privacidad, el que obtiene la foto no puede publicarla sin mi consentimiento.

Finalmente, "puesto en el comercio". ¿Alguien podría alegar que no hay problema en publicarlo en un medio gratuito y sin fines de lucro? No me parece: esta norma reclama una interpretación armonizante con el art. 1071 bis y la tutela debiera extenderse con la lógica de que lo que importa no es la ganancia del que pone la foto sino la medida del agravio a la intimidad del retratado.

Más adelante diremos más sobre la especificidad del consentimiento, pero la primera regla que importa aclarar es que posar no presupone consentir la publicación de una imagen que no transcurre en un ámbito público.


Y ahora sí, pasamos al método de casos.


Sexo en las playas

Le pasó a Nicole Neuman con Nacho Herrero y le pasó a Daniella Cicarelli, a quien acá conocimos a partir de que la justicia brasileña mandó a bloquear el acceso a todo YouTube (escribimos You Tube bloqueado: el fallo, un experimento participativo).

Las dos fueron captadas en escenas amatorias con sus novios en fotos o videos, tomados a (mucha) distancia. Por un lado, pareciera que las playas son lugares "públicos". Por otro, el hecho de que esto sucediera en lugares aparentemente muy apartados parece revestir a lo allí ocurrido de cierta expectativa de privacidad que se habría quebrado con la publicación. No conociendo dónde se tomaron estas escenas, no podemos dar una opinión concluyente.

Ahora, ¿cómo puede ser que yo no sea libre de sacar una foto de algo que pasa al aire libre? Y, bueno, así son las cosas: debemos recordar que lo que importa no es si yo tengo derecho a sacar la foto, sino si tengo derecho a publicarla.


Caso De la Rúa

"Controversia por una foto de De la Rúa en el cuarto oscuro" dice esta nota que firmaba Adrián Ventura en "La Nación" el 29 de abril de 2003. La foto de Clarín mostraba a FDR en el momento en que votó en las presidenciales, mientras apoyaba su dedo sobre la boleta de López Murphy, dando a entender que ese era su voto. El mismo grupo periodístico reincide luego cuando usa la misma foto ampliada en la edición vespertina de "La Razón". Hubo una denuncia hecha ante la justicia electoral, y luego Clarín pidió disculpas.

Este caso es diverso de los demás, porque no sólo está en juego un bien personalísimo y, en última instancia, disponible -el derecho a la propia imagen- sino también, un bien colectivo, que es la confianza en el secreto del voto, pilar de nuestro sistema electoral. Acá no es una cuestión de disculpas que se aceptan, o de compensaciones monetarias: debió de haber condena para Sergio Goya, el fotógrafo que se subió a la tarima, y para los editores de Clarín.


Juanita Viale

Lo especial que tiene este caso es que Juana Viale interpuso un amparo para que los medios no publiquen fotos de ella ni de su hija Ámbar. Aparentemente la acción estaba interpuesta originalmente contra Editorial Perfil (así surge de su caratulación) pero solicitando también "que la medida se notifique a la Asociación de Entidades Periodísticas Argentinas y a la Asociación de Periodistas de Televisión y Radiofonía Argentina, para que la comuniquen a sus entidades o miembros afiliados".

Así se hizo y así lo despachó, con una orden virtualmente erga omnes, el juez Carlos Frontera, en este fallo, que habla, con razón, del derecho a la intimidad como un derecho "natural". Este fallo quedó firme, porque nadie del omnes lo recurrió luego.

Pero luego -este final de la historia pueden leerlo en esta nota de Infobae- Editorial Atlántida (no Perfil) publicó las fotos de Juanita y Ambar en "Gente". Esto llevó a que se le hiciera efectiva la condena y se le pusiera una multa (menor) a la publicación. Atlántida apeló y llegó a la Corte Suprema, que desestimó el recurso por certiorari y consecuentemente confirmó la condena, sin fundamentación propia.


Katja y Alfredo




"Quiero saber de qué medio es, porque yo tengo derecho a mi imagen. El derecho a mi imagen es personalísimo. Sin mi consentimiento, no podés publicar nada, y te voy a mandar una carta documento". C5N estaba filmando a Omar Chabán, quien comía con ella en un restaurant de Palermo y Katja Alemann salió a comerse crudo al cameraman.

¿Tiene razón Katja? En principio, no: su cena en un concurrido restaurant es un acontecimiento que se desarrollaba en público. Y C5N no precisa su consentimiento para retransmitirlo, del mismo modo que Noticias no necesitaba la autorización de Yabrán para publicar la foto que le tomó José Luis Cabezas en Pinamar.




Orteguita y el surtidor y Lily Allen







"Ortega: una noche de excesos" y "Exclusivo: la imagen que duele" ponen en el zócalo en América Noticias. Parece que la difusión de la filmación no puede ser discutida legalmente por Ariel Ortega: como Katja, estaba en un lugar público.

Nota a esta nota: la chica que habla a partir de los cuatro minutos, que dice que se tomó cuatro fernets y que no quiso pagar nada, parece no estar anoticiada de que le estaban haciendo un reportaje. Suponiendo que esto sea así, ella podría demandar a América, porque estaba haciendo declaraciones en confianza y no para su difusión "pública". Como ocurre con las imágenes, los consentimientos son específicos: no es lo mismo que yo acepte responder una pregunta que acepte la difusión pública de la grabación de esa respuesta.

Pero supongamos, sólo supongamos, que Ortega estacionó estando sobrio. Y que cuando salió del boliche ya estaba borracho. Y que decimos que el hecho de salir a la vereda y arrancar con el auto validan al difusor (siempre nos interesa aquí el que difunde, no el que filma) porque el estar en la calle es consentir tácitamente a que te filmen. Ahora, si decimos todo esto, hay algo que falla: en la segunda fase el consentimiento de Ortega estaba viciado. La consecuencia de esto sería que no se puede poner al aire la filmación, salvo que Ortega la haya ratificado estando en condiciones de dar el consentimiento válido, o sea sobrio y gambeteando.

América podría decir que no le constaba que Ortega estuviera borracho (a mí no me consta) pero parece que no actúa de buena fe porque en el mismo informe que ponemos sugiere bastante asertivamente que sí lo estaba.

Un caso más obvio para ejemplificar sería el de esta secuencia de Lily Allen, que entra a una fiesta así
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y sale así


Las fotos las tomé de 
este post del Capitán Intriga

¿Queda claro en cuál de los dos estados es válido su consentimiento para la foto?


Neustadt y Flor de la V

Acá nos internamos en una sección bizarra del post, así que almas sensibles abstenerse y pasar directamente a la sección "Belluscio", ver infra.

El caso "Neustadt", lo recordamos, era el de una foto de playa donde se puede ver el testículo de Bernie si tuviéramos el coraje de enfocar la vista en el lugar correcto. Pueden verla en este post de Zanoni, donde cuentan la historia y aseguran desde "Caras" que nadie se dio cuenta hasta el momento en que la revista ya había salido a la calle.

Jurídicamente, allí había un vicio en el consentimiento. Neustadt dio su acuerdo para mostrar una foto normal, no genital. Si hubiera sabido el resultado a publicar seguramente se habría opuesto. Luego, del lado de "Caras" hubo al menos negligencia en no advertir ese hecho, y esto nos motiva a suponer que una demanda hubiera prosperado. (El caso trajo un coletazo jurídico, pero no contra "Caras", sino contra Tomás Sanz y Andrés Cascioli, como responsables de la revista "Humor", que habrían autorizado caricaturas y/o reproducciones de esta misma foto, como se cuenta en este post).

El caso de Flor de la V es distinto. Sabemos que muchas vedettes y modelos son photoshopeadas antes de publicar la revista. La condición del photoshop previo es de hecho una práctica sobreentendida y que forma parte de las reglas que las partes tienen en cuenta al dar su consentimiento incluso en producciones informales.
Por eso, un tratamiento negligente o descuidado en el retoque tuneador de la foto puede dar lugar a un litigio por parte de la estrella "afectada", pues se trata de un ámbito en el que debe entenderse que, si se trata de una sesión de fotos acordada, se debe dar a la imagen en cuestión el mínimo tratamiento digital necesario para anular defectos y mejorar virtudes.

Bueno, precisamente hablamos ahora de "Gente", otra vez, con quien se enojó Flor de la V. Según cuentan en este post:
Hace Instantes escuchamos a Florencia de la V insultar mientras hablaba por teléfono.

Resulta que Florencia dio una nota a la Revista Gente para contar detalles de su relación con Pablo su pareja. El fotógrafo realizó algunas fotos mientras elegían algunos elementos para adornar el nidito de amor. Hasta aquí todo bien. Pero al abrir la revista Flor se encontró con la foto principal que no la dejaba bien parada.

En la foto se puede ver a Florencia y Pablo con una elemento fálico en el mano. Mientras que a la altura de la bragueta se le nota el bulto a Florencia.

La humorista habría dicho se habría quejado"a tanta peluza le hacen photoshop, y no fueron capaces de arreglar esa foto"

La foto de la polémica:




Acá no damos tampoco dictamen porque no nos queda claro si era un sesión acordada o no. Pero si yo prometo photoshopearte y publico la cosa en crudo (perdón por lo de "la cosa") , violo la precondición de tu consentimiento, esa es la idea.
BTW, Flor de la V es una fantástica fuente de litigios. Por ejemplo, recordamos que originalmente había adoptado el nombre artístico de "Florencia de la Vega" hasta que una chica homónima le inició un juicio pidiéndole que cambie el nombre porque obviamente la cargaban, y así se llegó al arreglo, de común acuerdo, de inicialar el apellido.

Belluscio biker

Por ultimo, una perla que no van a encontrar en la web. El otro día ordené y tiré revistas y encontré esta joya de 1993, que fue rápido al escáner.

Esto pasaba justo cuando se estaba por publicar "Hacer la Corte", y fue algo después de la semana del escandalete del "Recurso de Arrancatoria".
¿Está claro que esa foto no es posada, no? ¿Está claro, además, que no le agrega nada a la nota, y que tiene la carga semántica de ponerlo al personaje en una actitud huidiza, poco ministerial, si tal cosa existiera?
En cualquier caso, Belluscio no puede quejarse, ni reclamar que se le pida su consentimiento para publicarla.


Charly

Y entonces vamos a la foto con la que empezamos este post. Aguilucho tiene razón. Esa foto de Charly tiene algo de aquella condenada foto de Balbín, sobre la que he leído tanto que creo haberla visto aunque no fue así. En cualquier caso, el fotógrafo dispara sobre Charly desde afuera de la ambulancia, pero el criterio para decidir no es donde está parado el fotógrafo (ciertamente la calle es "pública") sino donde transcurre la imagen y lo que muestra.

Como en el caso de De la Rúa, aquí yo encuentro repudiable el acto del fotógrafo en dos niveles: primero por el ataque a la intimidad, que es un bien personal de Charly claro (y no mío), y segundo porque hay algo que trasciende al afectado e involucra intereses más amplios: la idea de que la gente que está cumpliendo servicios importantes y delicados para prestar atenciones médicas lo haga en todo caso en un contexto de tranquilidad y discreción que toda la comunidad debiera respetar, y no bajo el asedio de paparazzis que espían y enfocan sus cámaras por las hendijas.


Lnks


"Ponzetti de Balbín", sentencia de la Corte.


- David Maeztu posteó hace tiempo una muy interesante entrada titulada: "Toma de imágenes en las playas ¿es legal", dando cuenta de algunas soluciones que se dan al respecto en el derecho español.


- Atención: muy distinto es el caso cuando se trata de la imagen de menores, tema que tratamos en este post hace un tiempo, con especial referencia a los fotologs adolescentesstrictu sensu. Y distinto también es el caso de imágenes que se toman, en ámbitos privados,como prueba de un delito, tema al que, si encontramos el fallo completo de Porretti, le dedicaremos su propia entrada.

Fecha: 11/8/2008
Fuente: http://www.saberderecho.com/2008/08/pequea-antologa-de-imgenes-exclusivas.html
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