LA LEGITIMIDAD PROCESAL DE LOS DATOS DE TRÁFICO EN CÓRDOBA. POR LUCIANO MONCHIERO (ELDERECHOINFORMATICO.COM)

Artículo publicado en la Edición Nº 6 de la Revista Digital ElDerechoInformatico.com. -
 Su autor es el Abog. Luciano Monchiero.Miembro de Ageia Densi. http//ar.ageiadensi.org
El presente trabajo, luego del precedente fijado por el fallo Halabi, pretende generar una reflexión sobre quién es el funcionario de la Justicia Penal de la Provincia de Córdoba que está realmente legitimado a solicitar informes de comunicaciones telefónicas y electrónicas, a fin de evitar caer en posibles nulidades procesales.
Hace un tiempo se vienen observando cambios muy significativos en la legislación penal nacional y extranjera como consecuencia del gran avance de la tecnología. Así, en el año 2008 se sancionó la Ley 26.388 de Delitos Informáticos que actualizó varios artículos de nuestro Código Penal, muchos de ellos en concordancia al Convenio del Cibercrimen de Budapest del año 2001.
Ahora bien, si seguimos el desarrollo de la jurisprudencia en causas vinculadas a las tecnologías, podemos observar que en el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció en el Fallo Halabi  declarando inconstitucional la Ley N° 25.873 de Telecomunicaciones del año 2004, y reglamentada por el Decreto N° 1563/2004 y luego “suspendida” por el Decreto 357/2005, por haber violentado garantías referidas al derecho a la intimidad (art. 18 y 19 CN).

Con motivo de ello, me puse a indagar en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba y pude advertir que en el art. 214 se establece que: “…Siempre que lo considere útil para la averiguación de la verdad, el Tribunal podrá ordenar por decreto fundado, bajo pena de nulidad, la intercepción o el secuestro de la correspondencia postal o telegráfica o de todo efecto remitido por el imputado o destinado al mismo, aunque sea bajo nombre supuesto”.

Dicho artículo me llevó a analizar si existía realmente una concordancia con la práctica y si el Ministerio Público está facultado realmente a solicitar listados con llamadas entrantes o salientes y registros de comunicaciones telefónicas o electrónicas.
Hemos visto reflejado en la jurisprudencia nacional e interprovincial como los Tribunales se han pronunciado en contra de dicha facultad, resaltando en sus considerandos lo establecido en el art. 236 del Código de Procedimiento Penal de la Nación: “…El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condiciones, el juez podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiere de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él. En las causas en que se investigue alguno de los delitos previstos en los artículos 142 bis y 170 del Código Penal de la Nación, o que tramiten en forma conexa con aquéllas, cuando existiese peligro en la demora, debidamente justificado, dichas facultades podrán ser ejercidas por el representante del Ministerio Público Fiscal, mediante auto fundado, con inmediata comunicación al juez, quien deberá convalidarla en el término improrrogable de veinticuatro horas, bajo pena de nulidad del acto y consecuente ineficacia de la prueba introducida a partir de él”. Fallos “Monzón, Daniel E.”. Procesamiento. Falso test. Instr. 40/139. Sala VII y Sala “B”,Expte. n° 2828-P caratulado “Srio. Av. Inf. Ley 23.737 (“Chancho Arana” – de Funes”, N°216/08 del Juzgado Federal N° 4 de Rosario.
Ahora bien, y siguiendo con el análisis, es de destacar que se pueden percibir varias interpretaciones erróneas de la norma, que conllevarían a quebrantar garantías constitucionales. Una primera interpretación sería seguir los lineamientos que el Código de Procedimiento Penal de Buenos Aires que en su art. 228 regula “que siempre que se considere útil para la comprobación del delito, el juez, a requerimiento del agente fiscal, y cuando existan motivos que lo justifiquen y mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas del del imputado y las que realizare por cualquier otro medio, para impedirlas o conocerlas”.
Otra de las posibles soluciones podría ser lo establecido en la Ley 25/2007 de España y en la Directiva 2006/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o de redes públicas de comunicaciones. En dicha norma se describe quienes son los agentes facultados que pueden pedir y obtener todos los datos relativos a las comunicaciones, como así también los medios que abarca dicha solicitud, ya sea telefonía fija o móvil o por Internet, y exige como primera medida que siempre debe haber una autorización judicial previa.
Con respecto al tipo de datos que se pueden solicitar, la ley española establece que serán aquellos que sean necesarios para identificar el origen y destino de la comunicación, así como la identidad de los usuarios o abonados de ambos, pero nunca datos que revelen el contenido de la comunicación. Asimismo fija que el plazo de conservación sea de doce meses desde que la comunicación se hubiera establecido y que se podrá reducir a seis meses o ampliar a dos años. Es importante destacar que en la referida norma se detalla que solo se concederán los datos en casos graves.
Vemos como tercera alternativa la posibilidad de adecuarse a lo establecido en el art. 236 del Código de Procedimiento Penal de la Nación, siempre y cuando haya una ley que determine lo que anteriormente vengo pregonando.
En resumen, es menester dar por sobreentendido que dentro de las garantías constitucionales se encuentran amparadas las conversaciones y comunicaciones entre pares por medios telefónicos. Y es en éste punto donde cabe detenernos y plantearnos ¿porqué en Córdoba una orden de un Fiscal o Ayudante Fiscal se equipara a la vertida por un Juez para solicitar un registro de comunicaciones entrantes y salientes (datos de tráfico), cuando la Constitución (art. 18 C.N.) es clara en describir que sólo una ley determinará en qué casos y con qué justificativos se puede proceder al allanamiento (conocimiento) y ocupación, y que sólo va a emanar la orden judicial por parte del Juez competente?.
El gran desarrollo tecnológico debe ser plasmado coherentemente en la legislación para actualizarla pero sin violentar garantías constitucionales como las que he mencionado. Los nuevos recursos que deben utilizarse para obtener la evidencia digital deben ir de la mano no sólo con el principio de libertad probatoria, sino que los mismos se deben adecuar a las leyes y normas procesales para evitar que incumplan con los resguardos constitucionales y con los pactos internacionales.
Si bien es cierto que los datos de tráfico son un elemento de suma importancia para la investigación penal de varios delitos, ello no debe llevar a desconocer lo establecido en nuestros códigos procesales. También debe quedar claramente establecido que la única persona facultada para solicitarlos es -a mi criterio- el Juez o Tribunal Competente.
Si bien el Fallo Halabi ha sido un avance muy importante para nuestra jurisprudencia, todavía hay un largo camino por recorrer. Es por ello que los legisladores de la Unicameral de Córdoba y los miembros del Congreso de la Nación deberán tomar medidas urgentes toda vez que el derecho a la intimidad de los ciudadanos está siendo cada día más vulnerado, en desmedro de los preceptos constitucionales de que el mismo no debe ser afectado ni expuesto a conocimiento de terceros sin una ley que los ampare y sin una orden judicial debidamente fundada.
En definitiva, en Córdoba se deberá optar irremediablemente por un cambio para así evitar que los funcionarios sin las debidas facultades sigan flexibilizando arbitrariamente la ley procesal. Será tarea entonces de los legisladores provinciales observar las alternativas antes expuestas y adecuarlas al art. 214 del C.P.P.C. así como también, desde la Nación, presentar proyectos de ley de alcance nacional que tomen de ejemplo a la Ley 25/2007 de España.

Autor: Luciano Monchiero
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